TSDJ NVA SP - 41001610504920180219101-(09-08-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 6105 049 2018 02191 01 Procedencia Juzgado Quinto Penal Municipal de Neiva Contra John Elder Daza Olaya Delito Inasistencia alimentaria Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Revoca Aprobación Acta No. 991

Neiva, nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I.- ASUNTO

Ventilar el recurso de apela ción interpuesto y sustentado por la defensa de John Elder Daza Olaya, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Neiva el siete de junio de 2022, que lo condenó como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

II.- DE LOS HECHOS:

John Elder Daza Olaya es padre biológico del menor SDZ y desde febrero de 2018 evade sin justa causa cumplir con la cuo ta alimentaria fijada en $100.000.oo, en acta de conciliación del cuatro de enero de 2018 , que aquel suscribió con Consuelo Muñoz Cabrera, abuela de su menor hijo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar zonal Neiva. El canon alimentario debía incrementarlo cada año en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional lo hiciera con el salario mínimo mensual , más d os mudas anuales de ropa en los meses de junio y diciembre, y el cincuenta por ciento en los gastos de educación

Neiva. El canon alimentario debía incrementarlo cada año en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional lo hiciera con el salario mínimo mensual , más d os mudas anuales de ropa en los meses de junio y diciembre, y el cincuenta por ciento en los gastos de educación y salud. Advierte que para agosto de 2019 adeudaba a $2.000. 000.oo.Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 2 de 10

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Con base en los anteriores hechos, el treinta d e julio de 2021 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a John Elder Daza Olaya . Allí lo señala de ser autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria, que define el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal.

Después, e l vein tinueve de septiembre de 2021 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Neiva realiza audiencia concentrada y el juicio oral lo evacúa el siete de junio del mismo año, data en la que corre traslado de la sentencia. Esta decisión fue objeto de apelación por parte d el defensor público Dr. Héctor Andrés Gutiérrez Barreiro y por el contractual Dr. Oscar Enrique Aguirre Perdomo el día 14 de junio de 2022.

Según constancia secretarial del 15 de junio de ese año, se confirmó la aludida concurrencia de apelaciones y que fue reconocida personería jurídica al defensor contractual qu e allegó poder para actuar. Después, el 23 de junio es conced ido el recurso de apelación contra la

de apelaciones y que fue reconocida personería jurídica al defensor contractual qu e allegó poder para actuar. Después, el 23 de junio es conced ido el recurso de apelación contra la sentencia y reconocido el Dr. Oscar Enrique Aguirre Perdomo como defensor de confianza. En esas condiciones la Sala abordará lo tratado por este último en su recurso.

IV.- DE LA SENTENCIA1

Afirma que está acreditado que John Elder Daza Olaya tiene el deber legal de suministrar alimentos a su prole, ex agente de la Policía Nacional, y conductor de vehículos, actividades que le permitieron inferir que percib ió ingresos económicos para solventar la obligación alimentaria . Aunado a ello, que es una persona “ joven”, en plena edad productiva y carece de impedimento físico o mental para trabajar . Por lo anterior, la sustracción al débito alimenticio es injustificado.

Destaca que los padres son los llamados a “ colaborar” con los alimentos de su prole y a darles “amor y afecto ” y, en el caso del sentenciado , prefirió dejar la obligación de manutención en cabeza de la abuela y de la progenitora. En esas condiciones encuentra satisfechos los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar y declara al señor John Elder Daza Olaya autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

1 Véase el Expediente Digital - “50FalloCondenatorio.pdf”Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 3 de 10

V.- SUSTENTACIÓN APELACIÓN2

Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 3 de 10

V.- SUSTENTACIÓN APELACIÓN2

Alega que la decisión recurrida esta edificada en prueba de referencia y que ello impedía al a quo emitir condena. Destaca que a la investigadora del C.T.I. Yuly Alejandra Polanco Achury “no le consta nada” pues sólo relata lo que recogió de una entrevista presentada por la madre del menor , señora Lina Fernanda Collazos Muñoz. Niega que exista prueba que corrobor e que su defendido trabajó como agente de la policía y que labora ra como conductor de vehículo de carga pesad a. De esa forma el juicio quedó huérfano de prueba sobre la capacidad económica de su poderdante.

También niega que exista sustracción de su deber de entregar alimentos al menor SDZ , asevera que pagó un total siete millones quinientos cincuenta y cinco m il pesos ($7.550.000.oo), en el periodo comprendido desde el 27 de octubre de 2017 hasta el 17 de febrero de 2019.

Por último, advierte que el Juez de primera instancia soslayó que su prohijado estuvo privado de la libertad desde el 08 de septiembre de 20 19, situación que generaría una justa para sustraerse del deber de otorgar alimento a su hijo por imposibilidad de obtener recursos.

VI.- CONSIDERACIONES

Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional3, al haberse interpuesto en su oportunidad una apelación por una parte

recursos.

VI.- CONSIDERACIONES

Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional3, al haberse interpuesto en su oportunidad una apelación por una parte habilitada para hacerlo como lo es la defensa, contra providencia susceptible de ese recurso.

Problema jurídico planteado : Según lo expuesto , el cuestionamiento a resolver es determinar si la prueba arrimada es insuficiente para acreditar que John Elder Daza Olaya se sustrajo a la prestación de alimentos en forma inmotivada y si la fiscalía omitió establecer la capacidad económica del convocado a juicio.

El delito de inasistenc ia alimentaria obra como el incumplimiento total o parcial, sin justa causa, de dar alimentos a todas aquellas personas que por ley tengan este derecho, entre

2 Véase Expediente Digital - “53MemorialSustentaRecurso.pdf” 3 a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 4 de 10

quienes están, los hijos, padres, nietos, hermanos, cónyuge o compañero o compañera permanente, etc. En ese contexto legal, la obligación de dar se refiere a todos los recursos necesarios para el bienestar y formación de una persona en condiciones dignas, tales como, alimentación, educación, vestuario, vivienda y recreación.

El principal fundamento del artículo 233 de l Código Penal está relacionado con el artículo

necesarios para el bienestar y formación de una persona en condiciones dignas, tales como, alimentación, educación, vestuario, vivienda y recreación.

El principal fundamento del artículo 233 de l Código Penal está relacionado con el artículo 44 de la Constitución, puesto que, todos los niños deben gozar de una protección especial y priman sus derechos sobre las demás personas. Ello opera, incluso más allá de las prerrogativas que tengan otros integrantes del grupo familiar; en consecuencia, allí radica la relevancia de la obligación de asistencia alimentaria.

Por otra parte, a pesar de que la legislación civil regula la materia y consagra mecanismos para hacer efectiva esa obli gación, el Legislad or también previó la posibilidad de activar el derecho penal si quienes deben suministrarlos en forma deliberada evaden su cumplimiento. Aquel delito castiga a los sujetos que, sin justa causa, omiten satisfacer la prestación alimentaria a quienes por ley tienen ese derecho. Por supuesto, la sanción es agravada si el sujeto pasivo es un menor dado que protege el derecho fundamental a los alimentos de los chicos. Así pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico promueve la conciliación, e l Congreso optó por sancionar de oficio con pena privativa de la libertad al alimentante en atención a la importancia de los bienes jurídicos vulnerados.

Aquel delito está clasificado como de peligro 4 dado que en absoluto requiere la causación efectiva de un daño al bien ju rídico protegido. Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad .

corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad . Ella genera deberes especiales d e solidaridad y asi stencia entre sus integrantes, como el amparo mediante la prestación de alimentos.

Esa es la razón por la cual la inasistencia alimentaria, como delito de infracción de deber, de ningún modo está orientado al resultado del mundo exteri or, sino en el deber especial de la persona del autor. De ahí que el legislador en absoluto atienda a

4 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094; AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584.Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 5 de 10

la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sanción reside en incumplir las prestaciones ligadas a un determinado rol social es pecial5; en este caso, el del alimentante6.

Es evidente que el cumplimiento de los alimentos por uno de los padres jamás justifica el incumplimiento del otro. Además, la obligación subsiste aun cuando uno de los padres tenga suficiente solvencia económica para suplir los re querimientos que demanda el hijo. La naturaleza de la labor desarrollada jamás sirve de escudo para excusarse, pues, por humilde que sea, da la posibilidad de aportar en alguna medida para la atención de las necesidades del menor, especi almente las básicas relacionadas con la alimentación

La naturaleza de la labor desarrollada jamás sirve de escudo para excusarse, pues, por humilde que sea, da la posibilidad de aportar en alguna medida para la atención de las necesidades del menor, especi almente las básicas relacionadas con la alimentación propiamente dicha, ya que son cuestiones que nunca pueden quedar supeditadas a la buena voluntad de la persona que debe atenderlas.

Del análisis del escrito que sustenta la apelación, se tiene que e l defensor refiere que su procurado pagó a la madre del menor alimentos desde el día 27 de octubre de 2017 hasta el 17 de febrero de 2019 el valor de $7.550.000, situación que corroboraría la inexistencia de la omisión alimentaria que le endilgan, manifiesta que así lo sostuvo durante la etapa de juicio, empero su reclamo jamás fue tenido en cuenta en la sentencia condenatoria.

Precisamente, al tratar de publicitar los recibos que soportaban los pagos referidos, el a quo después de correr traslado a la Fiscalía para que se pronunciara sobre dicha solitud, negó la pretensión manifestando que “como quiera que no solo terminó la etapa de la prueba señor defensor, sino que como quiera que estos no fueron elementos descubiertos por la defensa el juzgado amparado e n la posición de la Fi scalía se deniega tal solicitud” 7; esta Sala debe darle la razón al J uzgado de instancia pues en relación con el descubrimiento probatorio en los procesos reglados por el procedimiento de la Ley 1826 de 2017, el mismo empieza con el t raslado del escrito de acusación (Artículo 536), continúa en la audiencia concentrada (canon 542) y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la

empieza con el t raslado del escrito de acusación (Artículo 536), continúa en la audiencia concentrada (canon 542) y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344); de tal suerte que si bien es cierto existen

5 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER. Delito de infracción de deber y participación delictiva.

Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. 6 “La inasistencia alimentaria tiene como fundamento el deber de solidaridad que une a los miembros de una familia y, como finalidad, garantizar la subsistencia de los beneficiarios; por tanto, el bien jurídico que se protege no es el del patrimonio económico sino el de la familia, pu es pese a que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un compromiso nacido del vínculo de parentesco que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia” C-237 de 1997. 7 Audiencia de Juicio Oral realizada el 08 de abril de 2022 – Audio: 38:01 a 38:16.Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 6 de 10

diversos momentos en que se pr evé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pues ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación

diversos momentos en que se pr evé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pues ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación de otros derechos fundamentales.

Aquí está acreditado que John Elder Daza Olaya tiene una obligación legal y moral de suministrar alimentos a su hijo 8 que ascendía a una suma de cien mil pesos $100.000 pesos mensuales; así como una muda de ropa cada seis meses, una ayuda esco lar y los gastos de salud en un 50%.

Ahora bien, e s irrefutable que el débito alimenticio fue insatisfecho, pues Consuelo Muñoz Cabrera9 manifiesta que “él no me colaboró con el niño en nada (…) yo entiendo que un papá tiene que ser responsable, pero llegado al caso que él no me colaboró, que el nada, entonces se llegó a la Fiscalía (…) ”. Es oportuno reiterar que aspectos como la inexistencia del deber de alimentar por haber sufragado la totalidad de las cuotas alimentarias fueron deb atidas por el apelant e, sin embargo, no descubrió los elementos materiales probatorios que pretendía hacer valer en los términos indicados por la Ley, situación que ya fue resu elta por esta Sala ; empero, sobre la capacidad económica del enjuiciado, la defensa argumenta que era deber del ente acusador demostrar qué actividad realizaba John Elder Daza Olaya que permitiera examinar su solvencia monetaria, porque lo depuesto por la señora Consuelo Muñoz Cabrera y Yuly Alejandra Polanco Achury es insuficiente para acreditar ingresos económicos.

realizaba John Elder Daza Olaya que permitiera examinar su solvencia monetaria, porque lo depuesto por la señora Consuelo Muñoz Cabrera y Yuly Alejandra Polanco Achury es insuficiente para acreditar ingresos económicos.

La defensa en forma puntual alega que Consuelo afirma que el conocimiento que tenía de la actividad laboral que desempeñaba John Elder era porque lo había escuchado de terceras personas. Sobre el particular la Fiscalía preguntó: “Para el a ño 2018 , ¿dónde trabajaba el señor John Elder Daza? Respondió: No, eé en el 2018 el ya no trabajaba, él ya no trabajaba en, no sé en qu é trabajaba, yo no sé en qué trabajaba él. Preguntada: usted sabe doña Consuelo durante el periodo qu e usted dice que él no le pagó los alimentos 2018 a julio de 202 1, ¿qué hacía el señor Daza y cómo obtenía los ingresos para él subsistir y para poder cancelar esa cuota alimentaria? Respondió: La verdad no sé, no sé por qué a uno le cuentan más no le sost ienen cierto, pero yo supe que él tenía un carro de trasteo, de acarreos de Bogotá a Neiva y todo eso, pero cómo le digo yo, no se lo

8 conforme al numeral 2º del artículo 411 del Código Civil 9 Audiencia de juicio oral, sesión del 25 de enero de 2022. Minuto 13:21 en adelante.Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 7 de 10

John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 7 de 10

sostengo porque a mí solamente me contaban y todaví a vienen y me cuentan cosas de é l (…)”.

Asimismo, durante el interroga torio de la señora Yuly Alejandra 10, quien resulta ser investigadora adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, explicó que le fue asignada una orden a policía judicial por la que entrevistó a la señora Consuelo, quien le manifestó que “el señor John Elder trabaja en la empresa Coomotor pues como conductor, que él fue policía pero no sabe por qué lo sacaron” , posteriormente añade que teniendo en cuenta que la denunciante mencionó en la entrevista que el señor en la empre sa Coomotor solicitó una certificación laboral, obteniendo como resultado que no estaba vinculado a dicha empresa; refiere que realizó las labores de arraigo por medio de la cual citó al señor Daza a las instalaciones de la Fiscalía, a las que acudió y ref irió que “su oficio es independiente, pero que trabaja como conductor de carga pesada”, por último, en el contrainterrogatorio del redirecto el defensor preguntó: “¿usted verificó si al momento del arraigo, él estaba desempeñando alguna actividad laboral? Responde “No, Doctor”.

Ahora bien, pese al principio de libertad probatoria, es evidente que el a quo distorsionó las pruebas testimoniales, la declaración de la denunciante , pues para que aquel atestado ofrezca serios motivos de credibilidad requiere que se t rate de un relato preciso, exacto,

las pruebas testimoniales, la declaración de la denunciante , pues para que aquel atestado ofrezca serios motivos de credibilidad requiere que se t rate de un relato preciso, exacto, responsivo y cabal, en síntesis, que sea razonado y particularizado en todo cuanto diera noticia, y que, aun así, encuentre respaldo en otros elementos probatorios. El relato que proporciona es genérico, impreciso, f alto de detalles, en absoluto ubica en el tiempo ni en el espacio las razones de su dicho para poder establecer que durante ese período el acusado se sustrajo por capricho al débito alimentario, solo se trata de un testigo de oídas. En esas condiciones, es prueba de referencia inadmisible para edificar una sentencia de condena como única fuente de convicción. Recuérdese que testimonio de oídas, utilizado como única prueba, carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según advierte la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia11.

Aunado a lo anterior, del testimonio de la investigadora en absoluto puede obtener se certeza de la capacidad económica del senten ciado, pues de lo que comunica la denunciante jamás muestra evidencia que laborara para la empresa Coomotor . Pese a que

10 Audiencia de juicio oral, sesión del 08 de abril de 2022. Minuto 11:06 en adelante. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-10694-14 (37924), ago. 13/14,Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 8 de 10

John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 8 de 10

refiere que el acusado fue el que le confió que era conductor de vehículo de carga pesada, omitió confirmar ese dato o si desempeñaba otra actividad laboral.

De acuerdo con el máximo órgano de cierre en mater ia penal, este testimonio, también denominado indirecto o de referencia, acredita el relato que otro hizo respecto de un suceso, pero no su veracidad. Y aunque esto en absoluto implica q ue deba ser rechazado, hace necesario estudiar cada caso en particular , para analizar de manera razonable su credibilidad, de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del testigo, así como las de la fuente de su conocimiento, pues de ninguna ma nera presenció el desarrollo de los sucesos y, por ende, en absoluto e xiste un real acercamiento al hecho que se pretende verificar. Reiteró que para apreciar este medio probatorio como idóneo, serio y creíble, se debe tratar de que un testigo dé fe de lo escuchado dir ectamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos.

Destáquese entonces que la s versiones de los testigos de cargo carece n de fuerza explicativa para desatar el problema jurídico planteado y que pueda descartar la justa causa en el hecho imputado.

Así las cosas, el acervo probatorio carece de alcance para obtener conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del hecho y la responsabilidad de John Elder Daza Olaya en la conducta punible de inasistencia alimentaria. Po r ello, habrá de revocarse la

toda duda razonable sobre la existencia del hecho y la responsabilidad de John Elder Daza Olaya en la conducta punible de inasistencia alimentaria. Po r ello, habrá de revocarse la decisión objeto de alzada, como se hará, para en su lugar absolverlo de los cargos imputados.

Como consecuencia de lo anterior y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 449 del C.C.P. se levantarán las medidas privati vas de la libertad, órdenes de captura y determinaciones cautelares que hayan sido impuestas en contra del procesado en virtud de este proceso.

Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V AInasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 9 de 10

Primero: Revocar la sentencia condenator ia proferida en contra de John Elder Daza Olaya, por las razones expuesta en esta providencia. Como co nsecuencia de lo anterior, absolverlo de los cargos imput ados como autor de la conducta punible de in asistencia alimentaria.

Segundo: Disponer el levantamiento de las medidas privativas de la libertad, órdenes de captura y determinaciones cautelares que h ayan sido impuestas en contra del procesado en virtud de este proceso. Por secretaría expídanse las comunicaciones pertinentes ante las autoridades judiciales y administrativas que corresponda.

captura y determinaciones cautelares que h ayan sido impuestas en contra del procesado en virtud de este proceso. Por secretaría expídanse las comunicaciones pertinentes ante las autoridades judiciales y administrativas que corresponda.

Tercero: Contra este fallo procede el recurso de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuici o de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe12.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

12 Art. 164 Ley 906 de 2004Inasistencia alimentaria John Elder Daza Olaya Rad: 41001 6105 049 2018 02191 01

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Página 10 de 10

CAMILO VILLAREAL HERRERA

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria.