TSDJ NVA SP - 41298310900120230002401-(29-06-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

Neiva, jueves veintinueve (29) de junio dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 828

Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023 00024 01

I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Luz Dary Gutiérrez Culma contra el fallo proferido el pasado 18 de mayo de 2023 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Garzón Huila, mediante el cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, y se negó el tratamiento integral.

II. LA TUTELA Según la accionante, padece varias enfermedades, entre esas, hipotiroidismo, no especificado; motivo por el cual, se encuentra en tratamiento con la especialidad de endocrinología para esa patología.Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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Precisó que el 14 de diciembre de 2022, el médico tratante le ordenó realizarse exámenes médicos de “Vitamina B12 (cianocobalamina); Vitamina D 25 Hidroxi total (D2-D3) (Calciferol); tiroides microsomales anticuerpos (Tiroides peroxidasa anticuerpos) Automatizado; insulina pre y post glucosa; Hormona Foliculo Estimulante (FSH); Zinc; Magnesio en Suero u otros fluidos; Tiroides

anticuerpos) Automatizado; insulina pre y post glucosa; Hormona Foliculo Estimulante (FSH); Zinc; Magnesio en Suero u otros fluidos; Tiroides Tiroglobulinicos Anticuerpos Automatizado; y Hormona estimulante de la Tiroides (TSH) ultrasensible” siendo autorizadas por la E.P.S el 25 de enero de 2023, sin embargo, a la fecha de radicación de la tutela, no habían sido practicados.

En razón a lo anterior reclamó la tutela a su derecho fu ndamental a la salud, y pidió se ordene la programación y realización de los exámenes médicos, y garantizar el tratamiento integral con ocasión a las patologías que padece.

III. EL FALLO El a quo tuteló el derecho a la salud y ordenó a la Nueva EPS realice las gestiones pertinentes para que la IPS Salud Vital practique el examen de laboratorio zinc.

De otro lado, negó el tratamiento integral, toda vez que la accionante no acreditó de forma fehaciente que la Nueva EPS haya negado o demorado la autorización de los servicios médicos ordenados por su médico tratante. Expresó, además, no haber encon trado demostrado que, a la fecha, la Nueva EPS tenga pendiente por autorizar algún tipo de servicio que Luz Dary GutiérrezAcción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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Culma requiera con necesidad y urgencia, lo que le permite establecer que

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Culma requiera con necesidad y urgencia, lo que le permite establecer que tampoco se encuentra satisfecho el requisito exigido por la alta corte, en cuanto a la existencia de órdenes emitidas por el profesional de la salud donde se especifique los servicios que necesita la paciente.

Destacó que, debido a que es necesario la presencia de la conducta omisiva y negligente de la entidad prestadora del servicio de salud, y teniendo en cuenta que en el presente caso no se avizora, el juez de tutela queda impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo tiempo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud a la hora de cumplir con sus deberes.

IV. LA IMPUGNACIÓN La demandante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria, específicamente la orden de negar el tratamiento integral, pues consideró que el a quo expresó argumentos contradictorios en la fundamentación del fallo, toda vez que , para argumentar la protección al derecho fundamental a la salud, indicó que, “es claro que la vulneración del derecho fundamental a la salud de LUZ DARY GUTIÉRREZ CULMA está actualmente ocurriendo. A la fecha, han transcurrido más de tres meses sin que se le practique el examen de zinc”. situación que se acoge a uno de los requisitosAcción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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exigidos en sentencia T -259/19, esto es, cuando “… (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente”

V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Erró el a quo al negarle el tratamiento integral a la señora Luz Dary Gutiérrez Culma?

A. Con miras a absolver el inicial interrogante, manifiéstese que el principio de integralidad en materia de salud se entiende como la garantía del paciente a obtener la totalidad de prestaciones requeridas para el tratamiento y mejoría de sus condiciones de salud y calidad de vida.

Sobre el concepto y alcance del referido principio, la jurisprudencia constitucional enseña que, el servicio de salud “… debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médicoAcción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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tratante”1.

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tratante”1.

De otro lado, la Corte Suprema de Justicia permite extender los efectos del fallo de tutela al tratamiento integral, cuando la salud del paciente así lo amerita y a fin de brindarle una atención global y dirigida a mejorar rápidamente su salud. Al respecto sentenció:

“En tal sentido, esta Corporación ha reiterado que la tutela debe hacerse extensiva al: tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud (…), si se tiene en cuenta… la patología que aqueja a la paciente , según consta en los documentos allegados a la actuación… y la falta de capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento , circunstancia que no fue desvirtuada por la… demandada, es más que razonable concluir que resulta necesario suministrarle el tratamiento integral, inc luyendo procedimientos, exámenes médicos e intervenciones no enlistados dentro de las coberturas del POS…”2

En este orden de ideas, si bien la atención integral en salud es un deber de las EPS, su reconocimiento solo procede cuando “ se haya concretado a priori una acción u omisión que constituya una amenaza o vulneración de algún derecho fundamental ”. Además, la orden de prestación integral del

1 Corte Constitucional, Sentencia T -322 de 2012, criterio confirmado en Sentencia T – 148 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 2 Sentencias radicado Nº STC 15503 -2014 del 13 de noviembre de 2014 y Nº STC 1408 -2014 del 12 de

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 2 Sentencias radicado Nº STC 15503 -2014 del 13 de noviembre de 2014 y Nº STC 1408 -2014 del 12 de febrero de 2014. M.P. Ariel Salazar RamírezAcción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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servicio de salud “ debe estar acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre situaciones futuras e inciertas”3.

Sobre los criterios a ser valorados al momento de definir en cada caso particular si procede o no la prestación integral del servicio de salud, la

Corte Constitucional manifestó:

“Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente4. Igualmente, se r econoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores , indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (ii i) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”5.

El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo

condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”5.

El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus

3 Corte Constitucional, Sentencia T – 209 de 2013, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posición reiteradas en la Sentencia T-092 de 2018. 5 Ver Sentencias T-062 y T-178 de 2017.Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior.” 6 (Destaca la Sala)

Ubicados ya en el caso materia de estudio, obsérvese que la señora Luz Dary Gutiérrez Culma, reclamó la protección a su derecho fundamental a la salud presuntamente desconocido por la Nueva EPS a raíz de no haber practicado los exámenes médicos que le fueron ordenados por el médico tratante el 14 d e diciembre de 2022, y autorizados el 25 de enero de 2023, tales como: “Vitamina B12 (cianocobalamina); Vitamina D 25 Hidroxi total (D2 -D3) (Calciferol); tiroides

diciembre de 2022, y autorizados el 25 de enero de 2023, tales como: “Vitamina B12 (cianocobalamina); Vitamina D 25 Hidroxi total (D2 -D3) (Calciferol); tiroides microsomales anticuerpos (Tiroides peroxidasa anticuerpos) Automatizado; insulina pre y post glucosa; Hormona Foliculo Estimulante (FSH); Zinc; Magnesio en Suero u otros fluidos; Tiroides Tiroglobulinicos Anticuerpos Automatizado; y Hormona estimulante de la Tiroides (TSH) ultrasensible” , con ocasión a la enfermedad que padece -“hipotiroidismo no especificado ”-, de los cuales, hasta la fecha de revisión en segunda instancia, únicamente quedaba pendiente por realizar, el examen de Zinc, motivo por el cual reclamó la práctica de este y el tratamiento integral para dicha patología.

Frente a este particular reclamo, e l a quo tuteló el derecho fu ndamental a la salud de Luz Dary Gutiérrez Culma, pero negó el tratamiento integral, decisión

6 Corte Constitucional, sentencia T259 de 2019Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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impugnada por la demandante solo en relación con el tratamiento integral no reconocido. En este orden de ideas, declárese de entrada, que en el presente caso no han sido satisfechas las exigencias para conceder el tratamiento integral de Luz Dary

impugnada por la demandante solo en relación con el tratamiento integral no reconocido. En este orden de ideas, declárese de entrada, que en el presente caso no han sido satisfechas las exigencias para conceder el tratamiento integral de Luz Dary Gutiérrez Culma, acertando con ello el Juez de Primera , pues f rente al primer requisito, esto es, que “la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente” , toda vez que, pese a que la Nueva EPS tardó más de tres meses en realizar los exámenes médicos ordenados por el galeno, y que además quedó faltando el examen de Zinc, no se acreditaron situaciones reiteradas y graves de incumplimiento; además, tampoco acreditó la demandante, contar con órdenes de tratamientos o exámenes médicos adicionales que sean necesarios de practicar a futuro.

Adicionalmente, téngase en cuenta que, la jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones, que, para la orden de tratamiento integral, el juez constitucional debe realizar un estudio del caso concreto teniendo en cuenta que el actuar negligente de la EPS ha sido reiterado en el tiempo, ocasionándole un perjuicio y riesgo de los derechos fundamentales del paciente.Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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Ahora bien, en estos casos , también debe el juez constitucional, precisar el

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Ahora bien, en estos casos , también debe el juez constitucional, precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral , con el fin de determinar si se tra ta de una enfermedad catastrófica, esto con ocasión a la segunda exigencia señalada por la alta corte, esto es, cuando “ el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas)”. Respecto a esta última particularidad, la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos de l Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, señaló:

“ARTICULO 16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS.

Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que represe ntan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento”.

En virtud de la anterior definición, vale la pena traer a colación los criterios señalados por el Ministerio del trabajo, mediante criterio medico anexo al IESS, a ser tenidos en cuenta al momento de determinar en cada caso particular, si se encuentra frente a una enfermedad catastrófica, al respecto indicó:

señalados por el Ministerio del trabajo, mediante criterio medico anexo al IESS, a ser tenidos en cuenta al momento de determinar en cada caso particular, si se encuentra frente a una enfermedad catastrófica, al respecto indicó: “ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS:Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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(i)Todo tipo de malformaciones congénitas del corazón y todo tipo de valvulopatías cardíacas. (ii) Todo tipo de cáncer. (iii) Tumor cerebral en cualquier estado y de cualq uier tipo. (iv) Insuficiencia Renal Crónica. (v) Trasplante de órganos: riñón, hígado médula ósea. (vi) Secuelas de quemaduras GRAVES. (vii) Malformaciones arterio venosas cerebrales. (viii) Síndrome de KlippelTrenaunay. (ix) Aneurisma Tóraco-abdominal.7”

Los criterios anteriores, pone en evidencia, la ausencia de una enfermedad catastrófica en el presente caso , pues aunque esta paciente sufre de “hipotiroidismo no especificado” 8 esta enfermedad no es considera como un padecimiento catastrófico, por lo tanto, insatisfecho estaría el segundo requisito exigido por la Corte Constitucional en sentencias T-062 y T-178 de 2017.

Ahora bien, tampoco fue acreditado por la accionante la falta d e capacidad

exigido por la Corte Constitucional en sentencias T-062 y T-178 de 2017.

Ahora bien, tampoco fue acreditado por la accionante la falta d e capacidad económica, contrario a esto, la Sala comprobó mediante las pruebas allegadas al despacho, que se encuentras afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante régimen contributivo, de lo cual se deduce, que tal

7 https://www.trabajo.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2015/10/ENFERMEDAD_CATASTROFICA.pdf

8 El hipotiroidismo es e l síndrome clínico y bioquímico resultante de una disminución de la producción hormonal de la glándula tiroides. El hipotiroidismo primario se debe a una enfermedad intrínseca del tiroides y se caracteriza por presentar valores disminuidos de tiroxina (T4) con concentraciones elevadas de tirotropina (TSH). El autor revisa las características de esta enfermedad, así como sus manifestaciones clínicas, su diagnóstico y su tratamiento. Lozano, J. enero (2006). Farmacéutico comunitario. Máster en Información y Consejo Sanitario en la Oficina de Farmacia.Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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vinculación se hizo a través del pago de una cotización, individual y familiar o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador. De ahí que, no existe una precariedad

vinculación se hizo a través del pago de una cotización, individual y familiar o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador. De ahí que, no existe una precariedad económica en el presente caso que le asiste a la sala.

En este orden de ideas, declárese no mediar duda alguna respecto de que no se cumplen en el presente caso, las exigencias señaladas por la alta corte para la or den de tratamiento integral de Luz Dary Gutiérrez Culma como acertadamente lo dispuso el a quo, por cuanto el actuar de la Nueva EPS no ha sido reiterativo; la demandante no es considerada sujeto de especial protección constitucional; y no se encuentra en condiciones precarias o indignas.

Obsecuente a la antes motivado y concluido, claro resulta que el problema jurídico planteado, en sentido se resolverá en adversidad a las aspiraciones de la impugnante, imponiéndose la confirmación del fallo confutado.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.

SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.

SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CAMILO VILLARREAL HERRERA

(Providencia virtual) 9

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

(Providencia virtual)

9 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acue rdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.Acción de Tutela: 41298 3109 001 2023 000024 01

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HERNANDO QUINTERO DELGADO

(Providencia virtual)

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria (Providencia virtual)