TSDJ NVA SP - 41298310900220220003601-(16-11-2022)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Aprobación Acta N.° 1295

I.- ASUNTO

Resolver la impugnación pr esentada por la NUEVA EPS contra el fallo del pasado 21 de octubre de 2022 , proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, que amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del actor.

II.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La agente oficiosa de Fernando Bermeo Rojas aduce que él es afiliado del régimen subsidiado, con prescripción de amputación traumática entre la rodilla y el tobillo . Por tanto, el pasado 16 de mayo le ordena ron una prótesis para amputación transtibial del lado derecho con socket de contacto total, con suspensión con pin de traba, liner en silicona con pin, con pie articular, espuma protéstica y media perlón, que hace parte del PBS . Esta fue autorizada el 13 de junio siguiente y debe suministrarla Healthuamana S.A.S.; sin embargo, falta entregarla. Por esa tardanza, presentó queja ante la Superintendencia Nacional de Salud.Rad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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Aquella omisión vulnera derechos fundamentales del actor y reclama que, por esta vía, se ordene a la NUEVA EPS que suministre aquella prótesis, para su adecu ada

Fernando Bermeo Rojas

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Aquella omisión vulnera derechos fundamentales del actor y reclama que, por esta vía, se ordene a la NUEVA EPS que suministre aquella prótesis, para su adecu ada locomoción y desplazamiento. A demás, reclama disponer a su favor tratamiento integral.

III.- TRÁMITE IMPARTIDO

El pasado 13 de octubre de 2022 corrió traslado del escrito y anexos a las accionadas para que hicieran pronun ciamientos sobre los hechos y preten siones. También fueron vinculad os la Superintendencia Nacional de Salud, la Clínica Medilaser S.A.S. y la Secretaría de Salud Departamental del Huila.

IV.- CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS

1.- NUEVA EPS alega que a trav és de su red de prestadores ha garantizado l os servicios de salud requeridos por el quejoso . Agrega que corresponde al usuario gestionar ante la IPS sus citas y radicar las órdenes médicas. Por esto, n iega que incurra en alguna transgresión de derechos fun damentales. Aclara que autorizó el servicio solicitado en la IPS HEALTHUMANA Neiva y realiza gestiones con la farmacia para dispensar el medicamento y/o insumo.

Discute que exista requerimiento del galeno para el suministro de transporte y que el municipio donde afinca el usuario esté en el listado de prima adicional , para que le reconozcan pago.

Confuta que el fallador pueda disponer tratamiento integral para proteger derechos que en absoluto estén amenazados o violados . Ello conllevaría a dar órdenes sobre

reconozcan pago.

Confuta que el fallador pueda disponer tratamiento integral para proteger derechos que en absoluto estén amenazados o violados . Ello conllevaría a dar órdenes sobre hechos futuros que carecen de fundamento fáctico e presumiría mala fe de la EPS, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones con sus afiliados.

2.- La Secretaría de Salud Departamental del Huila advierte que el ac tor se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a través de la Nueva EPS, en estado activo del municipio de Garzón y señala que esa entidad es la obligada a laRad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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prestar los servicios de salud de manera oportuna, eficiente e integral y de suministrar la prótesis solicitada de acuerdo a la Resolución No. 2292 de 2021.

V.- PROVIDENCIA IMPUGNADA

Concedió el amparo constitucional y ordenó a la NUEVA EPS que “(…) entregue o suministre a favor del señor FERNANDO BERMEO ROJAS “prótesis para amputación transtibial del lado derecho con socket de contacto total, con suspensión con pin de traba, con liner en silicona con pin, con pie articulado, con espuma protésica y media perlón” 20, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante desde el 16 de mayo de 2022. TERCERO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S., que (…) reconozca y garantice a favor del señor FERNANDO BERMEO ROJAS el TRATAMIENTO INTEGRAL de su patología denominada “amputación traumática

que (…) reconozca y garantice a favor del señor FERNANDO BERMEO ROJAS el TRATAMIENTO INTEGRAL de su patología denominada “amputación traumática en algún nivel entre la rodilla y el tobillo”, conforme lo ordenado por los médicos tratantes para el manejo de la misma. (…)”

Argumenta que lejos de advertir acciones inequívoca s, dirigidas a materializar la prescripción médica del mes de mayo , evidencia renuencia a suministrar la prótesis descrita con anterioridad . Para ello, la NUEVA EPS pr esenta argumentos que en absoluto son admisibles.

Destaca que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional por encontrarse en condición de discapacidad , de allí que sea necesario ordenar a su favor el tratamiento integral deprecado, con el fin de prevenir la interposición de nuevas acciones judiciales. Además, le reconoce los gastos de transporte de l paciente y de un acompañante, cuando sea necesario para recibir los servicios ordenados por los médicos tratantes.

VI.- IMPUGNACIÓN

La Nueva EPS alega que la acción de t utela resulta improcedente pues pretende obtener la prestación de un servicio de salud sin orden del médico . Esta debeRad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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expedirse bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad, y su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.

Niega que la NUEVA EPS vulnera ra derechos constitucionales al accionante, ni ha incurrido en una acción u omisión que ponga en peligro, amenace o menoscabe sus

idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.

Niega que la NUEVA EPS vulnera ra derechos constitucionales al accionante, ni ha incurrido en una acción u omisión que ponga en peligro, amenace o menoscabe sus derechos. Todo lo contrario, se ha ceñ ido en todo momento a la normatividad aplicable en materia de Seguridad Social en Salud.

Respecto al cubrimiento de gastos de transporte, aduce que el artículo 10 de la Ley Estatutaria a la salud núm. 1751 de 2015, literal i, impone a los afiliados con e l sistema el deber de: “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.”

Argumenta que el Juez constitucional , en el caso en concreto , debe est udiar la capacidad económica del accionante y de su grupo familiar y la disponibilidad del servicio médico ofertado en el sector. Subraya que la sentencia T -760 de 2008 indica que, para el reconocimiento de suministros, medicamentos, servicios o tecnologías excluidos d el Plan de Beneficios, se hará si “afecta desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona” , aspecto que nunca analizó al a quo.

Pide revocar las órdenes de cobertura del tratamiento integral, servicio de transporte, alojamiento y alimentación.

VII.- CONSIDERACIONES

La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta1. Resáltese que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a

La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta1. Resáltese que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a

1 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31Rad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares2.

Las Sentencias T -171 de 2018 y T -010 de 2019 precis aron que el principio de integralidad opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. Así como para garantizar el acceso efectivo.

En esa medida el Sistema de Seguridad Social en Salud se estructura bajo el concepto de integralidad3, que incluye la promoción, prevención, paliación, ate nción de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Sin embargo, están por fuera de la cobertura d el Sistema aquellas tecnologías y prestaciones excluidas en forma expresa por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnico-científico señalado en la Ley . Debe precisarse que las exclusiones son las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de integralidad, su

técnico-científico señalado en la Ley . Debe precisarse que las exclusiones son las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de integralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias4.

Cabe destacar que conforme Resolución No. 2292 de 2021 del Ministerio de Salud y protección Social “por la cual se actu alizan y establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capacitación (UPC)”, establece que las prótesis hacen parte de los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC y las EPS deben garantizarlos.

Respecto al derecho a la salud de personas en condición de discapacidad la Corte en pronunciamiento T-017 de 2021, adujo:

2 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 3 artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 4 Sentencia T-760 de 2008, reiterada en la Sentencia T-491 de 2018.Rad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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“(…) El goce efectivo del derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

4.10. El artículo 13 de la Constitución Política indica que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

4.10. El artículo 13 de la Constitución Política indica que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación (…). Dispone también que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (…) , al tiempo que protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstanci as de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”5 (Se resalta).

4.11. El precepto constitucional citado, impone al Estado el deber de proteger de manera reforzada a las personas que, por su situación, son sujetos de especial protección. Igualmente los artículos 47 y 54 de la Constitución comportan el fundamento constitucional de protección especial que se da a las personas en condición de discapacidad 6. Es así, como entre los grupos que el Constituyente quiso incluir como objeto de protección reforzada, se encuentra el de las personas en situación de discapacidad7. (…)

En esta línea, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, establece en su art ículo 25 que todas las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud. En consecuencia, exige a los Estados proporcionar los servicios de salud pertinentes de manera que se puedan prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades8. (…) 4.15. A su turno, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 9 determina, en su artículo 10, una

salud pertinentes de manera que se puedan prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades8. (…) 4.15. A su turno, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 9 determina, en su artículo 10, una serie de medidas que deben ser adoptadas por las entidades prestadoras de servicios de salud en armonía con el artículo 25 de la CDPD 10. Sobre dichas medidas, es relevante resaltar: “(i) la de garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios; (ii) la de establecer programas de atención domiciliaria para la atención en salud de las personas con discapacidad; y (iii) la de eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad” (se resalta).

4.16. Por su parte, la Ley 1751 del 201511, en su artículo 11, dispone que la atención en salud de las personas en situación de discapacidad no podrá ser limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Por lo tanto, “ las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”.

5 Artículo 13 de la Constitución Política d e 1991, analizado en la sentencia T -232 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Sentencia T-170 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sentencia T-468 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Sentencia T-232 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

6 Sentencia T-170 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sentencia T-468 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Sentencia T-232 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Ley Estatutaria 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. 10 Sentencia T-232 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Ley Estat utaria 1751 de 2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.Rad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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(…) DERECHO A LA SALUD Y TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS-Reiteración de jurisprudencia La garantía del servicio de transporte, por vía jurisprudencial, admite el desplazamiento del paciente con un acompañante, siempre que su condición etaria o de salud lo amerite. Para conceder el transporte de un acompañante, es preciso verificar que “(i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado ”. En ese evento los costos asociados a la movilización de ambas personas, corren por cuenta de las EPS.”

Ahora bien, la Corte Constitucional explica que12: “En lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el

evento los costos asociados a la movilización de ambas personas, corren por cuenta de las EPS.”

Ahora bien, la Corte Constitucional explica que12: “En lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De lo anterior se desprende que ‘la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna”

De otro lado se tiene que e l tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante 13. De allí que se indique que “Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acces o de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos ”14. En esa medida, el objetivo final consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”15.

De todos modos, por lo general, se ordena si (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente 16. Igualmente, se reconoce si (ii) el usuario es un sujeto de especial protección const itucional (como sucede con los menores de

12 En sentencia T-644 de 2015

los derechos fundamentales del paciente 16. Igualmente, se reconoce si (ii) el usuario es un sujeto de especial protección const itucional (como sucede con los menores de

12 En sentencia T-644 de 2015 13 Sentencia T-365 de 2009. 14 Sentencia T-124 de 2016. 15 Sentencia T-178 de 2017. 16 Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posición reiterada en la Sentencia T-092 de 2018Rad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”17.

Este último aspecto fue el fundamento para conceder el aludido tratamiento integral: que el accionante, es discapacitado ; por sus condiciones de salud, por padecer de “amputación traumática”. Por último, en el caso bajo examen, destacó que la Nueva EPS soslayó autorizar con eficiencia y prontitud la prótesis a Fernando Bermeo Rojas, formulado desde el pasado dieciocho de marzo.

Reitérese que el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se manifiesta en la autorización, práctica o entrega de los medicamentos, insumos o procedimientos a los que una persona tiene derecho, siempre que el médico tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí que, la atención en salud en absolut o se restringe a l mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que

médico tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí que, la atención en salud en absolut o se restringe a l mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna.

Así las cosas, en el caso concreto, la pretensión de la Nueva EPS de ningún mo do está llamada a prosperar por cuanto negó los servicios de salud que requería Fernando Bermeo Rojas, persona con discapacidad física.

Así, si “están en juego las garantías fundamentales de sujetos que merecen una especial protección constitucional, com o menores de edad, adultos mayores , indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas como sida o cáncer entre otras patologías, la atención integral en materia de salud debe ser brindada independientemente de que las prestaciones requeridas se encuentren o no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud” 18

17 Sentencias T-062 y T-178 de 2017. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza MarteloRad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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Recálquese que la NUEVA EPS en ningún momento desvirtuó la carencia de recursos económicos que alegó Fernando Bermeo Rojas , pese a que, conforme lo prevé la jurisprudencia, la carga de la prueba en este evento era exigible a la entidad demandada, pero nada dijo respecto a lo expuesto por la parte actora.

recursos económicos que alegó Fernando Bermeo Rojas , pese a que, conforme lo prevé la jurisprudencia, la carga de la prueba en este evento era exigible a la entidad demandada, pero nada dijo respecto a lo expuesto por la parte actora.

Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia.

2.- Cópiese, notifíquese y envíe se a la H. Corte Constituc ional para su eventual revisión.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS MagistradoRad: 41298-31-09-002-2022-00036-01 Fernando Bermeo Rojas

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LUISA FERNADA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria