TSDJ NVA SP - 41306600059220160022502-(20-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado Acta N° 167

Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2016 00225 02

I. ASUNTO Resuelve la Sala Tercera de Decisión Penal la apelación interpuesta por la defensa del procesado DAIMER LUIS PATERNINA HEREDIA contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 y leída el 12 de diciembre de la misma anualidad, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, mediante la cual se condenó al referido señor a la pena principal de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, y se le negaron los subrogados penales de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

II. ANTECEDENTES

A. HECHOSProcesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02

Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Según lo revela la actuación, el cinco de septiembre de 2016, en el casco urbano del municipio de Gigante, tras enterarse el padre de la menor M.J.A.1, que su hija se había ausentado de su colegio, puso en conocimiento de la autoridad competente dicha circunstancia, lo que

casco urbano del municipio de Gigante, tras enterarse el padre de la menor M.J.A.1, que su hija se había ausentado de su colegio, puso en conocimiento de la autoridad competente dicha circunstancia, lo que motivó el desplazamiento de unos policiales al “Hotel La Quinta”, ubicado en la carrera 5° N° 2-20 de esa localidad, hallando a la jovencita sobre la vía pública, en tanto que, al ingresar al referido establecimiento de comercio, encontraron al señor Daimer Luis Paternina Heredia en una de sus habitaciones. Como ambos jóvenes admitieron haber sostenido relaciones sexuales, se procedió a la captura del referido señor.

B. ACTUACIÓN PROCESAL.

Radicado el escrito de acusación —fs. 1 a 6 Carpeta—, el conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, despacho que el siete de diciembre de 2016 llevó a cabo la respectiva audiencia, el 17 de marzo de 2017 realizó la audiencia preparatoria, el 16 de agosto siguiente instaló efectivamente el juicio, el cual continuó en sesiones celebradas al día siguiente, el 1º de septiembre, el cuatro, nueve y 23 de octubre y 10 de noviembre de 2017, ocasión última cuando se indicó el sentido del fallo y se evacuó el trámite de rigor, y finalmente, el 14 de diciembre del año inmediatamente anterior se leyó la sentencia apelada.

III. EL FALLO

trámite de rigor, y finalmente, el 14 de diciembre del año inmediatamente anterior se leyó la sentencia apelada.

III. EL FALLO 1 13 años de edad.

Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 2 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Identificado el procesado, relatados los hechos, precisada la calificación jurídica de la acusación, resumida la actuación procesal, presentada brevemente la teoría del caso de la fiscalía, relacionadas las estipulaciones probatorias y las pruebas de las partes y sintetizados los alegatos de cierre, el a quo luego de aludir sucintamente a los elementos estructurales del delito descrito y sancionado por el artículo 208 del Código Penal, ab initio manifestó no ser materia de discusión lo atinente a las relaciones sexuales sostenidas por el acusado con la menor de 13 años MJA en el mes de agosto y el cinco de septiembre de 2016. De otro lado, con fundamento básicamente en el testimonio de la menor, según el cual, en agosto de 2016 aceptó la propuesta de su novio Daimer Luis de sostener relaciones íntimas, quien le preguntó cuál era su edad y le respondió que tenía 13 años, a lo cual aquél le replicó que revelaba tener más años; y con apoyo en la declaración del acusado en similar sentido al de la víctima; el togado tras estimar irrelevante lo dictaminado por la psiquiatra Claudia Martínez Uzeta sobre el rol de adulta asumido

tener más años; y con apoyo en la declaración del acusado en similar sentido al de la víctima; el togado tras estimar irrelevante lo dictaminado por la psiquiatra Claudia Martínez Uzeta sobre el rol de adulta asumido por la víctima, dedujo que Paternina Heredia, hombre con 23 años de edad y con experiencia en relaciones amorosas, por cuanto previamente había tenido mujer, nunca se cuestionó sobre la capacidad de discernimiento de su menor novia, debiendo tener conocimiento acerca de la ilicitud de mantener relaciones sexuales con una menor de 14 años, por lo que descartó el alegado error de tipo, tildó de antijurídica la conducta, le dujo responsabilidad penal al procesado y le impuso las penas destacadas al inicio de la providencia. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 3 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

IV. LA APELACIÓN El letrado luego de evocar los hechos y el testimonio de la menor, empezó por resaltar lo atinente a la relación sexual sostenida libremente por la jovencita MJA, es decir, sin la existencia de presión alguna por el acusado.

Seguidamente, el jurista recurrente trajo a colación el testimonio rendido por Vianey Castro Benavides, recepcionista del hotel donde se consumó la conducta investigada, según el cual, se identifica al hombre que llega con su pareja, y tan solo se pide documento de identidad a la mujer si se

por Vianey Castro Benavides, recepcionista del hotel donde se consumó la conducta investigada, según el cual, se identifica al hombre que llega con su pareja, y tan solo se pide documento de identidad a la mujer si se advierte ser menor de edad, situación última no evidenciada en el presente caso, por cuanto la joven aparentaba ser mayor de edad, dados sus caracteres sexuales secundarios y forma de proceder. Agregó el apelante que, la menor manifestó haberse anunciado en Facebook con una edad de 16 años, pues con una menor edad no le habrían permitido abrir la respectiva cuenta, lo cual no es cierto. Según el defensor, la conducta desplegada por su patrocinado fue atípica por ausencia del elemento subjetivo, por cuanto no actuó con el dolo exigido por el respectivo tipo penal. Resaltó el dictamen psiquiátrico de la Dra. Claudia Martínez Uzeta, según el cual, al haber permanecido la joven bajo la custodia de su padre, asumió el rol de su compañera afectiva y maduró prematuramente, adquiriendo una estructura adultomorfa, circunstancia que llevó al acusado a verla como mayor de edad. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 4 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Estimó haber sido la ley natural y el desarrollo de la adolescente, esto es, los caracteres sexuales secundarios de la novia del procesado, los

Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Estimó haber sido la ley natural y el desarrollo de la adolescente, esto es, los caracteres sexuales secundarios de la novia del procesado, los factores determinantes de la relación amorosa y estable entre ellos mantenida. El varón creyó que su pareja ya era una mujer madura y apta para conformar un hogar. El jurisconsulto consideró que el estudio detenido de las pruebas practicadas en juicio, ocasionan duda acerca de si la joven le relevó o no la verdadera edad a su novio, pues ante él se mostró como una mujer mayor de 14 años. Además, su formación corporal fácilmente pudo confundir al procesado. Por último, el apelante con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tras enfatizar en la estructuración del error de tipo consagrado en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal y la consecuente causal de ausencia de responsabilidad, suplicó la revocatoria del fallo para en su lugar acogerse sus planteamientos a favor del encartado.

V. CONSIDERACIONES Con miras a dar respuesta a los temas de disenso planteados por el defensor apelante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La conducta del procesado fue atípica por falta del elemento subjetivo o dolo exigido por el respectivo tipo penal, en otras palabras, la Fiscalía no trajo a la actuación pruebas sobre el conocimiento certero del procesado en torno a la edad de su novia al momento de sostener relaciones sexuales,

Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 5 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia

la actuación pruebas sobre el conocimiento certero del procesado en torno a la edad de su novia al momento de sostener relaciones sexuales, Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 5 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años emergiendo así el error de tipo o la circunstancia de ausencia de responsabilidad penal consagrada en el ordinal 10º del artículo 32 del Código Penal, lo que impone absolver al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años?

A. A efectos de absolver el anterior interrogante, recuérdese preliminarmente que, si bien todo procesado está amparado por la presunción de inocencia, correspondiéndole al Estado allegar probanzas capaces de acreditar la responsabilidad penal del mismo, para ese propósito no se exige un grado de certeza absoluto sino relativo, esto es, más allá de toda duda razonable. Sobre el asunto la jurisprudencia ha trazado la siguiente directriz: “La convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido. Por tanto, únicamente cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del procesado. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 6 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar,

conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, en cuanto resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria valorada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.” 2

B. Declárese de entrada no haber sido objeto de discusión y disenso por el defensor apelante, lo atinente a las relaciones sexuales sostenidas entre agosto y septiembre de 2016 por el acusado Daimer Luis Peternina Heredia con su novia MJA, como tampoco lo relativo a la edad cronológica de la referida menor. Además, estos puntales temas se acreditaron a plenitud con las pruebas oportuna y regularmente practicadas en juicio.

En cuanto al primero de los citados asuntos, manifiéstese que, en la sesión inaugural del juicio celebrada el 16 de agosto de 2017, la propia MJA expresó que si bien desde el 11 de abril de 2016 se hizo novia de Daimer Paternina3, solo hasta agosto siguiente tuvo su primera relación sexual con él, la cual se repitió al mes siguiente 4. Precisó que esos encuentros íntimos se escenificaron en el hotel Casa Quinta de

Daimer Paternina3, solo hasta agosto siguiente tuvo su primera relación sexual con él, la cual se repitió al mes siguiente 4. Precisó que esos encuentros íntimos se escenificaron en el hotel Casa Quinta de Gigante5 y en ambas ocasiones hubo penetración vaginal6. 2 C.S.J. Sala Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación 32.863, MP María del Rosario González de Lemos. 3 01:25:09 4 01:25:37, 01:25:43 y 01:26:10 5 01:26:22 6 1:35:34, 1:37:56, 1:38:05 y 1:38:18 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 7 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años A la anterior probanza se suma la declaración del médico Frey Enrique Esparragoza Calle, quien ilustrado sobre los hechos materia de juzgamiento e interrogado acerca de haber o no valorado a la menor MJA, reconoció haberla examinado sexológicamente. El legista dio lectura al documento contentivo de la valoración médicolegal practicada a la referida menor7, según la cual, la joven examinada presentaba himen con desgarro antiguo y ya cicatrizado y por lo tanto había sido sometida a abuso sexual con penetración. Explicó que, se habla de desgarro antiguo de himen, cuando ya han trascurrido entre 10 y 15 días a partir de la penetración vaginal. Es

había sido sometida a abuso sexual con penetración. Explicó que, se habla de desgarro antiguo de himen, cuando ya han trascurrido entre 10 y 15 días a partir de la penetración vaginal. Es decir, un desagarro en el himen cicatriza a más tardar en 15 días. A petición de la fiscalía y sin oposición de la defensa, el juzgado incorporó al proceso el informe contentivo de la valoración médico legal practicada a la menor MJA y suscrito por el galeno Esparragoza Calle8. Tras declarar que, además del precitado documento de valoración, diligenció el formato de informe pericial integral en investigación de delito sexual, se corrió traslado del mismo a la defensa y seguidamente el testigo leyó su contenido9. 7 20:45 a 25:12 8 46:15 y fs. 127 y 128 9 51:15 a 1:02:47 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 8 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Destacó que a la menor por él valorada ya le había aparecido el segundo molar o diente número catorce. Agregó que este molar normalmente emerge a los 13 años.10 Indicó que, atendiendo los factores determinantes de la maduración de los caracteres secundarios de la menor examinada, entre ellos, las condiciones anatómicas de los labios mayores y menores de la vulva y

normalmente emerge a los 13 años.10 Indicó que, atendiendo los factores determinantes de la maduración de los caracteres secundarios de la menor examinada, entre ellos, las condiciones anatómicas de los labios mayores y menores de la vulva y su pigmentación, ello arrojaba un Taner tres o cuatro, el cual corresponde a una persona entre 12 y 13 años de edad. Es decir, según la maduración sexual de los genitales externos de la joven examinada, su edad se aproximaba a los 13 años. Al contrainterrogatorio de la defensa, el testigo perito calculó en 13 años la edad aparente de la menor MJA por él examinada11. Finalmente, a solicitud expresa del representante del ente acusador, se incorporó al juicio el protocolo de informe pericial integral en la investigación del delito sexual12. En armonía con lo testificado por la menor víctima sobre las relaciones íntimas con el hoy procesado, éste mismo en la clausura de la fase probatoria del juicio, luego de renunciar al derecho a guardar silencio, confesó abiertamente haber acordado con su entonces novia MJA tener relaciones sexuales13. Al respecto exclamó: “Ella y yo empezamos a tener relaciones sexuales, eso fue para un…en agosto, que fue cuando ella y yo empezamos a tener relaciones sexuales ” -48:29 a 48:37-. Adicionó 10 1:08:02 11 1:32:05 12 1:40:16 y fs. 123 a 126 13 48:22 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 9 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia

10 1:08:02 11 1:32:05 12 1:40:16 y fs. 123 a 126 13 48:22 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 9 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años que esos encuentros íntimos solo se dieron en dos oportunidades, habiendo sido la última el cinco de septiembre de 2016, fecha de su captura. Sobre el segundo de los precitados temas, en esa misma oportunidad procesal, el testigo Jesús Antonio Jaimes Gómez, padre de la víctima, a la específica pregunta acerca de cuántos años tenía su hija para el cinco de septiembre de 2016, textualmente dio la siguiente respuesta: “13 años, nada más tenía”-46:22-. Consolidó aún más lo relativo a la edad de la víctima, su propio testimonio, pues indagada por la fiscala sobre cuantos años tenía cuando se dieron las relaciones sexuales con su novio Daimer Paternina, la menor sin el menor asomo de duda, enfáticamente respondió: “Trece”-1:27:58-. Si las anteriores probanzas fueran insuficientes a fin de probar la edad de la ofendida, este tópico zanjado quedó con el testimonio rendido en la sesión matutina del juicio del 17 de agosto de 2016 por Edgar Lenin Palomino Palomino, y los documentos introducidos por conducto

de la ofendida, este tópico zanjado quedó con el testimonio rendido en la sesión matutina del juicio del 17 de agosto de 2016 por Edgar Lenin Palomino Palomino, y los documentos introducidos por conducto suyo14. El deponente luego de exhibírsele por la fiscalía un documento expedido por la Registraduría Municipal de Gigante, dio lectura al mismo, como también al contenido del registro civil de nacimiento N° 34598065 a nombre de MJA, en uno de cuyos apartes de indicó el 12 de mayo de 2003 como fecha del natalicio de la persona registrada15. 14 19:55 y fs. 129 y 130 15 A partir de 15:48 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 10 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años En este orden de ideas, insístase en haberse acreditado más allá de toda duda razonable lo concerniente con la edad de la menor MJA para le época de ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, es decir, 13 años de edad cumplidos.

C. Entrando ya en el estudio a las críticas probatorias y jurídicas del defensor recurrente, respóndase en primer lugar no ser cierto que Vianey Castro Benavides, recepcionista del Hotel Casa Quinta, donde el procesado accedió carnalmente a MJA, se haya abstenido de solicitarle a ésta última su documento de identidad por cuanto su apariencia

Vianey Castro Benavides, recepcionista del Hotel Casa Quinta, donde el procesado accedió carnalmente a MJA, se haya abstenido de solicitarle a ésta última su documento de identidad por cuanto su apariencia física no era la de una menor de edad; pues según su propio testimonio, el día cinco de septiembre de 2016, a eso de las seis de la mañana ingresó al referido hotel, solo o sin ninguna compañía el señor Daimer Paternina, y tras registrarse y pagar la correspondiente tarifa, se hospedó en la habitación 1416. Agregó haber entregado su turno a las siete y media de la mañana a Dina Lorena Ramos. Por lo tanto, si la testigo Vianey jamás observó entrar al precitado hostal a la joven MJA, infundada a todas luces resulta la manifestación del jurisconsulto apelante, según la cual, esa recepcionista no le exigió documento a la pareja de Daimer en razón a su aparente mayoría de edad.

D. Ahora, que la menor MJA se hubiese presentado o anunciado en Facebook con una edad de 16 años, es una circunstancia que poca a ninguna incidencia tendría en la estructuración del delito materia de acusación, ya que lo cierto es que su edad para el momento de los hechos era de 13 años. Además, la misma joven admitió esa

16 02:24:13 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 11 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 11 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años circunstancia, sin embargo, ofreció explicación razonada del motivo de la misma; pues en la sesión del juicio del 23 de octubre de 2017, si bien reconoció que, cuando abrió la cuenta en Facebook consignó una edad de 15 o 16 años, lo hizo porque inicialmente registró su verdadera edad, pero el sistema le impidió abrir la respectiva cuenta, por lo que se vio forzada a anunciarse con una edad mayor a la real17.

E. De otro lado, respóndase al letrado que, contrario a su entendible y respetable opinión, la valoración crítica y conjunto de las pruebas practicadas en juicio despejaron la duda razonable en cuanto al proceder doloso del acusado y la tipicidad de su conducta.

Es que, si bien en el presente caso las relaciones íntimas de la menor víctima con el acusado Daimer Luis Paternina Heredia, lejos estuvieron de haber sido resultado de amenazas, coacción o presión física, sí lo fueron abusivas; pues así lo presume de derecho el legislador, teniendo en cuenta los trece años de edad de la joven MJA para el momento de la consumación de los accesos carnales materia de juzgamiento. Obsérvese que, en relación con el abuso como ingrediente normativo del tipo penal descrito y sancionado por el artículo 208 del Código Penal, según decantada posición jurisprudencial, se presume el abuso

juzgamiento. Obsérvese que, en relación con el abuso como ingrediente normativo del tipo penal descrito y sancionado por el artículo 208 del Código Penal, según decantada posición jurisprudencial, se presume el abuso en la conducta del sujeto agente; ya que dada la minoría de edad de la víctima, el abusador adulto se aprovecha de su debilidad, inferioridad o incapacidad. Por consiguiente, el precitado tipo penal no exige para su estructuración, presión sobre la víctima, como erradamente lo entiende el señor defensor. Tampoco es válido alegar consentimiento 17 13:39 a 13:57 Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 12 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de la víctima menor de 14 años. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás se ha expresado en estos términos: “Le ley no exigey en ello radica el error del demandante-que el abuso deba ser objeto de debate. En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho-lo que implica que no admita prueba en contrario-que esta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna en su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho,

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad”18. En posterior decisión la misma Corte Suprema de Justicia descartó la posibilidad de analizar el consentimiento de la víctima como circunstancia de ausencia de responsabilidad penal del acusado, por cuanto se está de cara a una presunción de derecho respecto de la cual no se admite prueba en contrario. Al respecto la jurisprudencia sentenció lo siguiente: “Bajo este contexto, deviene insuficiente a los propósitos de admitir el cargo propuesto, la alegación de la defensa al pretender que se valore el consentimiento de la víctima como una causal de ausencia de responsabilidad, cuando los jueces de instancia en forma razonada y apoyados por la jurisprudencia y la doctrina, consideraron que en situaciones como la presente al funcionario judicial no le está dado entrar a discutir la presunción de consentimiento de la menor ofendida, porque se está frente a una presunción de derecho 18 C.S.J. Cas. Penal. Sent. Dic. 11/2003. Rad. 18.585. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 13 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 13 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años que no admite prueba en contrario, pues el menor de catorce años es considerado incapaz para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, máxime cuando en el presente asunto se comprobó que el procesado accedió carnalmente a la víctima en forma abusiva, atentó contra su libertad, su dignidad , su integridad y formación sexuales, y contrarió el ordenamiento jurídico que prohíbe este tipo de comportamientos, sin consideración alguna”19.

F. Pasando al análisis de la pregonada causal de ausencia de responsabilidad penal consagrada en el ordinal 10º del artículo 32 del Código Penal y denominada error de tipo, la jurisprudencia en relación con sus elementos estructurales ha fijado la siguiente enseñanza: “Reiterando lo que la Sala20 ha dicho sobre el tema, cabe anotar que el inciso primero del numeral 10º del precepto transcrito se refiere al error de tipo, es decir, aquel que recae sobre los elementos que integran el llamado tipo objetivo, que tiene la virtualidad de excluir la tipicidad dolosa y culposa y, por contera, la responsabilidad penal cuando es invencible, vale decir, aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la diligencia debida atendida la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega por negligencia o falta de cuidado, sólo excluye la tipicidad

vale decir, aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la diligencia debida atendida la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega por negligencia o falta de cuidado, sólo excluye la tipicidad dolosa y subsiste la culposa, luego el autor en estos casos será responsable a título de culpa si la conducta está prevista en la ley bajo esa modalidad”21. 19 C.S.J. Cas. Penal. Sent. May. 27/2010.Rad. 31.830. M.P. Yesid Ramírez Bastidas 20 Auto segunda instancia Rdo. 28984 del 19 de mayo de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación No. 42.537. Sentencia del 20 de noviembre de 2013. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 14 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia Radicación 41306 60 00 592 2016 00225 02 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Sobre el tema en comento, en sentencia del cuatro de julio de 2012, tras hacer expresa alusión a la línea jurisprudencial de la Corporación sobre la precitada causal de ausencia de responsabilidad penal, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación pretéritas decisiones, en uno de cuyos apartes se refirió al asunto en estos términos: “Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene

“Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. sentencia 14 de marzo de 2002, Rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible”22. Retomando el hilo conductor de lo arriba expresado, vale la pena indicar que, en la sesión inaugural del juicio cumplida el 16 de agosto de 2017, el señor Jesús Antonio Jaimes Gómez, padre de la víctima, relató que el día de los hechos, como de costumbre, llevó a tempranas 22 Proceso 17.701 de 3 de diciembre de 2002. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 15 de 28Procesado Daimer Luis Paternina Heredia

22 Proceso 17.701 de 3 de diciembre de 2002. Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Página 15 de 28Proce