TSDJ NVA SP - 41396600059420220009501-(14-09-2022)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Neiva, catorce (14) de septiembre dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente

INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA

Radicación: 41396 60 00 594 2022 00095 01

Aprobado mediante Acta No. 1059

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA VISCAYA , contra la decisión adoptada el 29 de julio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata , Huila, negó la preclusión de la acción penal que se sigue en contra del precitado, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES.

I. HECHOS.

Fueron materia de acusación los siguientes:

“siendo las 20:30 del día 21 de febrero del año en curso, personal militar, adscrito al Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pig oanza”,Radicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

Procesado: Miguel Sebastián Cachaya Vizcaya.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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instalaron un puesto de control sobre la vía de La Plata - Guadalejo, más concretamente en el kilómetro 65+100 metros, en jurisdicción de

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instalaron un puesto de control sobre la vía de La Plata - Guadalejo, más concretamente en el kilómetro 65+100 metros, en jurisdicción de La Plata, Huila, y en el desarrollo de esta actividad, procedieron a realizar la señal de PARE a dos personas que provenían del Cauca y quienes se movilizaban a bordo de una motocicleta marca BAJAJ, línea Pulsar NS200FI, color gris, de placa CTY84D, quienes al percatarse de la presencia de los militares hicieron caso omiso a la señal, continúan su marcha y emprenden huida con destino a esta localidad; no obstante, se logró alcanzarlos a unos 300 metros más adelante distante del punto de c ontrol, uno de ellos, concretamente el acompañante logró huir por la zona boscosa, lográndose interceptar al conductor quien se identificó como MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA VISCAYA C.C. 1.003.802.619 de Neiva, Huila, al verificar los alrededores del lugar de l os hechos, se halló un bolso tipo morral de color negro, que había sido arrojado por los implicados durante la huida, el cual contiene un paquete envuelto en cinta vinipel, en la que se evidenciaba una sustancia vegetal que por sus características, olor y textura, se asemeja a la estupefaciente marihuana , sustancia que conforme a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada arrojó un peso de 5.000 gramos positivo para Cannabis Sativa o Marihuana”.

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

conforme a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada arrojó un peso de 5.000 gramos positivo para Cannabis Sativa o Marihuana”.

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencias del 22 de febrero de 2022, se legalizó la captura de l procesado y se le formuló imputación; a la vez le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio , se declaró legal la incautación del vehículo y la suspensión de su poder dispositivo con fines de comiso.

El conocimiento de la actuación correspondió por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata y l a formulación deRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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acusación se adelantó el 29 de junio de 2022, fijándose el 29 de julio siguiente para desarrollar la audiencia preparatoria.

Llegada la fecha señalada, el Defensor pidió variar el sentido de la diligencia para sustentar una petición de preclusión, a lo cual procedió con la autorización del Juzgado.

La primera instancia despachó negativamente el pedimento preclusivo, determinación contra la que la Defensa impetró el recurso de apelación que concita la atención de la Sala1.

LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

Tras aludir a los hechos materia de acusación , sustentó el Defensor

de apelación que concita la atención de la Sala1.

LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

Tras aludir a los hechos materia de acusación , sustentó el Defensor que se dan los presupuestos de la causal de preclusión prevista en el numeral 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, la inexistencia del hecho investigado , porque el señor CACHAYA VISCAYA no ha participado del punible.

Aludió a la s entrevistas del señor José María Remingio Chapeño, identificado con la cédula 12.278.873 de La Plata, Huila, la primera sin abogado y la segunda acompañado de una profesional del derecho (Leidy Johana Millán Trujillo, identificada con la cédula 1.010.219.566 y tarjeta profesional 314564 del C.S.J.) por respeto, dijo, a la garantía de la no autoincriminación del artículo 33 Constitucional.

Acto seguido dio lectura al contenido de la entrevista , refiriendo los generales de ley de Remingio Chapeño y las advertencias pertinentes de su declaración . Que “igualmente le hace saber que le está aplicando una prueba anticipada, si se quiere ver así, y le explica en

1 El oficio remisorio del asunto data del 17 de agosto de 2022 y fue sometido a reparto solo hasta el 31 de agosto cursante.Radicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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la entrevista lo que significa el artículo 284 del C.P.P.”, indicando que se fundamenta en “los actos de investigación del artículo 8, literal G, y 125 numeral 9 del C.P.P.”.

Acotó que , entendiendo esas condiciones, el señor José María Remingio Chapeño declaró así : “Preguntado, segunda pregunta, conoce usted al señor MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA VISCAYA, respondió: No lo conozco bien . Preguntado: Tiene usted un vínculo jurídico comercial con el señor MIGUEL SEBASTIÁN , respondió: Ningún vínculo, para nada . Preguntado: Diga si usted ha salido de Neiva, hacia el departamento del Cauca con el señor MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA VISCA, respondió: Sí señor, manifiesta que su hermano Antonio Remingio estaba cumpliendo años, en Caloto , Cauca, yo le dije a mi hija Viviana Andrea, que él se iba para donde su tía, y luego le dije a MIGUEL SEBASTIÁN que, si me podía acompañar, y él me dijo sí, que no había problema porque no tenía mucho trabajo. Preguntado: recuerda usted a qué hora salió de Neiva, el día 19 de febrero del año 2022 y si fue al departamento del Cauca de manera inmediat a, respondió: recuerda que se fue a las 8 de la

mucho trabajo. Preguntado: recuerda usted a qué hora salió de Neiva, el día 19 de febrero del año 2022 y si fue al departamento del Cauca de manera inmediat a, respondió: recuerda que se fue a las 8 de la noche del día sábado 19 de febrero del año 2022. Preguntado: Cuente al investigador qué sucedió en el viaje hacia el departamento del Cauca y qué día regresó a Neiva, respondió: Hacia el departamento del Cauca no pasó nada, tod o normal, y regresamos el día lunes 21 de febrero del 2022 hacia la ciudad de Neiva. Preguntado: Cuéntenos qué pasó el día 21 de febrero de 2022 , respondió: salimos de Caloto hacia Neiva, a las 18 pm del día lunes 21 de febrero de 2022, veníamos antes de La Plata, Huila, y observamos dos personas, con moto y sin señalización alguna, era una curva cerrada, de lo cual el señor MIGUEL SEBASTIÁN quien venía conduciendo la moto se asustó y pensé que era delincuencia común y yo le dije que se desviara a la finca por seguridad . P reguntado: Durante ese regreso del departamento del Cauca, hacia el departamento del Huila, recuerdaRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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usted si ustedes fueron abordados por el ejército o fuerza pública , respondió: No sé, porque hasta que estuve con él, eran dos hombres

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usted si ustedes fueron abordados por el ejército o fuerza pública , respondió: No sé, porque hasta que estuve con él, eran dos hombres con motorizadas sin saber si era la Ley . Preguntado: Indique en qué parte, y si recuerda en qué lugar dejó de andar en la motocicleta con el señor MIGUEL SEBASTIÁN, respondió: Estuve exactamente con él, hasta la finca donde nos desviamos, huyendo de los que pensé que era la delincuencia y fue antes de llegar a La Plata Huila. Preguntado: Explíquele al despacho cómo sucedieron los hechos de ese abordaje , respondió: Nosotros veníamos arr iados y una curva cerrada, sin observar señal alguna del ejército o pol icía, observamos que nos hicieron señal de PARE, sin saber si era la ley, y con miedo le dije al muchacho que se desviara a una finca del camino a 500 metros y estuve ahí un rato, después él se fue porque yo le dije que se fuera y que yo me quedaba en la f inca, el muchacho se devolvió solo en la moto. Preguntado: ¿Recuerda usted si el señor MIGUEL fue capturado por el ejército?, respondió: No supe nada . P reguntado: ¿Cuándo se enteró usted de la captura del señor MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA, y cuáles fueron las razones que se enteró?, respondió: Me enteré hasta el día miércoles porque la hija le contó llorando y le informó que estaba detenido . P reguntado: ¿Recuerda usted si traía

CACHAYA, y cuáles fueron las razones que se enteró?, respondió: Me enteré hasta el día miércoles porque la hija le contó llorando y le informó que estaba detenido . P reguntado: ¿Recuerda usted si traía un maletín el día que venía con MIGUEL SEBASTIÁN en la moto?

Respondió: Sí señor. Preguntado: ¿De qué color era el maletín y qué contenía?, respondió: Era un maletín de color negro, traía 5kilos de marihuana, la billetera, documentos de identidad, celular Samsung ABC20, una plata como $150.000, los documentos, la billetera completa… ropa de uso diario y los utensilios de aseo personal .

Preguntado: Qué hizo usted con el maletín que traía , respondió: La descargué en la orilla de un derrumbe, en el camino de la finca .

Preguntado: ¿Cuál fue el motivo de abandonar el maletín en la vía? , respondió: Porque tuve miedo . P reguntado: ¿El señor MIGUEL SEBASTIÁN conocía de esta marihuana o usted nunca le informó? , respondió: Él no sabía qué contenía ese bolso . P reguntado: ¿SabíaRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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usted que traficar esta droga era un delito?, respondió: Sí señor, pero en mi resguardo es normal que se cargue con esta sustancia porque

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usted que traficar esta droga era un delito?, respondió: Sí señor, pero en mi resguardo es normal que se cargue con esta sustancia porque es medicinal. Preguntado: Sírvase indicarle al profesional, ¿si usted en caso de que la Fiscalía lo requiera se entregará para asumir la responsabilidad penal en vez del señor MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA?, respondió : Sí señor, lo asumiré. P reguntado: ¿Tiene usted conocimiento del daño que se le ha causado al señor MIGUEL?, respondió: Sí señor, por culpa mía él tiene la casa por cárcel.

Preguntado: ¿Por qué usted no presenta su cédula? , respondió: Porque estaba en el bolso que tiene la Fiscalía. Preguntado ¿Tiene algo más que agregar, modificar o suprimir?, respondió: Sí, quiero solicitar a la Fiscalía que me devuelva los documentos de identidad y todas mis pertenencias, además, decirle que estoy a disposición de la autoridad”.

La firma del señor Jose María Remingio, con cédula 12.278.873 y firma la abogada que lo asesoró y que estuvo con él”.

Expresó que b ajo esa circunstancia solicita, de acuerdo con la sentencia “AP69302016” (Sic.) de la Corte Suprema de Justicia, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuellar, se decrete la preclusión, pues la Defensa sí allegó el documento que acredita la estructuración de la causal aludida; pero además, dijo, la citada Corporación en la misma sentencia depuso que la causal planteada se configura cuando

pues la Defensa sí allegó el documento que acredita la estructuración de la causal aludida; pero además, dijo, la citada Corporación en la misma sentencia depuso que la causal planteada se configura cuando a partir de la evidencia física o elemento probatorio o la información legalmente recaudada y aportada a la actuación, se obtiene certeza de que el suceso material no aconteció.

Luego de citar sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, argumentó que su prohijado no cometió la conducta penal sino el señor José María Remingio Chapeño; que su defendido no tenía ni siquiera el conocimiento de lo que traía el señor Remingio en el maletín, con base en lo cual peticionó la preclusión por la causal 3ª del art ículo 332 del C.P.P., inexistencia del hecho investigado,Radicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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máxime cuando la Fiscalía no indica exactamente el verbo rector y si fuera llevar consigo, se demuestra que no se cumple, porque su defendido no llevaba consigo ni el maletín ni la marihuana, sobre todo cuando el contenido del maletín coincide con lo que el señor Remingio Chapeño está diciendo que traía allí, cómo era y de qué color.

Retomando la imprecisión d el verbo rector y la presunción de inocencia que cobija a su representado, alegó que a futuro no existiría

Chapeño está diciendo que traía allí, cómo era y de qué color.

Retomando la imprecisión d el verbo rector y la presunción de inocencia que cobija a su representado, alegó que a futuro no existiría el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable exigido para una sentencia condenatoria y sería desgastar a la administración de justicia ll egar a un juicio, cuando el señor MIGUEL SEBASTIÁN CACHAYA VISCAYA no es responsable.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

El A Quo negó la solicitud de preclusión porque su sustento no se ajusta a la causal invocada y eventualmente, podría tratarse de la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, causal que no se puede invocar en esta oportunidad procesal , señalando acoger la postura de la Fiscalía en el traslado de la petición.

Adujo que del mismo elemento material probatorio que ha presentado la Defensa, se desprende que es posible que el aquí procesado haya participado del hecho o haya sido coautor, en cu anto lo ubica en el sitio, el tiempo y en las demás circunstancias que narró la Fiscalía en su escrito de acusación, de modo que la conducta punible sí existió y el día 21 de febrero del año 2022, efectivamente el procesado conducía un vehículo motocicleta en el cual se estaba transportando una sustancia estupefaciente y, al ser interceptado, los ocupantes del velocípedo huyeron, siendo después capturado el enjuiciado, cuandoRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

Procesado: Miguel Sebastián Cachaya Vizcaya.

velocípedo huyeron, siendo después capturado el enjuiciado, cuandoRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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ya se habían desecho de l maletín donde se llevaba la sustancia prohibida.

Agregó que siendo una causal objetiva, no hay certeza de que el suceso no aconteció , cuya existencia acredita el elemento material probatorio (EMP) traído por la Defensa que ratifica que la conducta punible sí existió, lo que está en duda o en juego es si la cometió o no el procesado; sin embargo, aclaró, según la acusación hay “indicios conforme a los hechos allí enunciados que nos permite determinar que el procesado sí sabía de lo que se llevaba, esa fue la razón por la que colaboró en la huida, de modo que, sin más argumentos debido a que el hecho fáctico se considera que sí existió, que el procesado sí estaba transportando ese día el estupefaciente en una motocicleta y que no está demostrado de manera objetiva que el hecho no existió, o mejor, que la Defensa no logró demostrar de manera objetiva que el hecho no existió, se deniega la solicitud de preclusión”.

RECURSO DE APELACIÓN.

A. Recurrente.

El defensor arguyó que sustentaría primero, por qué se debe conceder el recurso de apelación; segundo, dónde estuvo el error de la decisión; tercero, cómo se debe corregir por el superior la decisión y ; cuarto,

El defensor arguyó que sustentaría primero, por qué se debe conceder el recurso de apelación; segundo, dónde estuvo el error de la decisión; tercero, cómo se debe corregir por el superior la decisión y ; cuarto, por qué no se aplicó la jurisprudencia invocada en esta oportunidad.

Inició por concretar que ataca la decisión de primera instancia para que se le conceda el recurso de alzada y el superior jerárquico califique de manera objetiva la entrevista aportada.Radicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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Que el Juzgado no podía adoptar una decisión con fundamento en la exposición del ente acusador, porque ello vulnera el derecho fundamental de contradicción y desconoce los roles que cada uno debe cumplir.

Que una cosa es que el procesado se haya tra nsportado en l a motocicleta, pero otra distinta es que tuviera pleno conocimiento de lo que estaba haciendo el señor Remingio Chapeño, lo que demostró con la entrevista que está debidamente sustentada y respaldada por un profesional en el derecho.

Insistió en que Remingio Chapeño reconoció que era quien portaba el maletín y que su defendido desconocía su contenido , al punto que, si le pidió a la Fiscalía la devolución de su documento de identidad, es porque ese maletín sí es de él y no del señor CACHAYA VISCAYA; por ende, el hecho como tal no sucedió frente a la participación que

le pidió a la Fiscalía la devolución de su documento de identidad, es porque ese maletín sí es de él y no del señor CACHAYA VISCAYA; por ende, el hecho como tal no sucedió frente a la participación que tuvo su prohijado.

Critica que el A Quo mencione que no tiene certeza, cuando conforme lo narrado por Remingio Chapeño su defendido no fue capturado en flagrancia y que lo determinaran así es desafortunado.

Y prosiguió “entonces, aquí hay una duda y efectivamente no podemos invocarla acá”, pero llama la atención que el señor Juez en su decisión señalara que el señor CACHAYA VISCAYA sí sabía del ilícito, “yo le pregunto, cómo infiere razonablemente usted como juez y presidente de esta actuación, que el señor sí sabía, de dónde saca ese análisis, señor Magistrado, pregunto , ¿será que no está envenenad o el escenario de pronto con la declaración que yo di ?... pero desde ya advierto señor Magistrado de que aquí me parece que está envenenada esta actuación, yo desde ya le digo al señor MagistradoRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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que revoque la decisión porque considero de que está envenado el análisis que hace el honorable juez”.

Depuso que el error en la decisión radica en que el Juez no hizo un análisis de fondo al documento, se limitó a atender los presupuestos

que revoque la decisión porque considero de que está envenado el análisis que hace el honorable juez”.

Depuso que el error en la decisión radica en que el Juez no hizo un análisis de fondo al documento, se limitó a atender los presupuestos de la Fiscalía, siendo que debió centrarse en el análisis probatorio que trajo tal como lo dice la sentencia CSJP 15 de julio del 2009, Rad. 31180, ni siquiera hizo un análisis integral, una valoración probatoria, pues el hecho como tal para el señor CACHAYA VISCAYA no aconteció.

Alegó que el yerro se debe corregir, primero, revocando la decisión; segundo, haciendo un análisis integral de su intervención, de la Fiscalía y por último , tomar una determinación ajustada con jurisprudencia, con la legalidad, por estar ante una situación de privación de libertad de una persona y eso requiere acreditar el artículo 28 Constitucional, “amerita una jurisprudencia, una sentencia constitucional como la que trajo este defensor, …por ello le solicito respetuosamente que se aplique la jurisprudencia invocada por esta defensa”.

B. No Recurrente.

La Fiscalía solicitó que se confirme de manera integral el auto apelado, dado que el recurso se sustentó en aspectos que realmente no fueron señalados por el Despacho de primera instancia, sino en especulaciones y elucubraciones , pues adujo que la decisión era envenenada, cuando lo cierto es que el Juez señaló que acogía el argumento esgrimido por la Fiscalía y en un proceso adversarial, lo natural es que se presenten dos solicitudes diversa s y el Juez acoja

envenenada, cuando lo cierto es que el Juez señaló que acogía el argumento esgrimido por la Fiscalía y en un proceso adversarial, lo natural es que se presenten dos solicitudes diversa s y el Juez acoja una de ellas o se aparte de ambas por diferentes razones, hecho que no se puede confundir con un actuar envenado por parte de un señorRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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Juez de la República sin elemento material probatorio alguno a partir del cual se pueda hacer esa afirmación.

Tampoco es cierto, continuó, que el Juez sin soporte concluyera que el procesado sí sabía del contenido del maletín , ya que en el auto se apuntó que a partir de los hechos jurídicamente relevantes como del elemento material que valoró de manera íntegra, existían indicios para por lo menos asumir que sí tenía conocimiento del estupefaciente que se transportaba, como el actuar adoptado por el aquí encartado al huir del lugar, en ningún momento afirmó el Juez con certeza alguna que el procesado sí lo sabía , luego, el reproche presentado por el señor defensor frente a la decisión se funda en hechos que no acontecieron, en hechos que son producto de su especulación, por lo que se debe de confirmar la decisión adoptada.

Adicionó que la petición del Defensor va encaminada a acreditar que el procesado no conocía de la sustancia ilícita que traía, de lo cual se

de confirmar la decisión adoptada.

Adicionó que la petición del Defensor va encaminada a acreditar que el procesado no conocía de la sustancia ilícita que traía, de lo cual se colige de manera lógica que ese hecho sí existió y la exculpación corresponde a un instituto diferente al de la inexistencia del hecho y es del dolo, del conocimiento de los actos propios de la conducta delictiva, por ende, “al existir por lo menos ese desconocimiento frente a estos institutos es que se solicita del señor honorable Magistrado que se confirme la decisión adoptada”.

CONSIDERACIONES.

Sea lo primero indicar la competencia que le asiste a la Sala Penal de este Tribunal para resolver el recurso de apelación incoado por la Defensa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso,Radicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación.

En consecuencia, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o se equivocó la A quo al negar la preclusión invocada por la Defensa?

Empiécese por señalar que el punto de partida del debate se centra en establecer si los argumentos planteados por el recurrente se

o se equivocó la A quo al negar la preclusión invocada por la Defensa?

Empiécese por señalar que el punto de partida del debate se centra en establecer si los argumentos planteados por el recurrente se enmarcan en las causales de preclusión previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del C.P.P.; lo anterior como quiera que, en este estadio procesal - luego de radicado el escrito de acusación - solo es posible su decreto a petición de la Defensa, cuando se dan los presupuestos allí contemplados, es decir, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción pena l e inexistencia del hecho investigado.

De la causal primera aludida, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha decantado pacíficamente:

“La causal preclusiva impetrada por la defensa, contenida en el artículo 332 -1 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.

Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el

fenece el ius puniendi.

Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la cadu cidad de laRadicado: 41396 60 00 594 2022 00095 01

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querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley”2.

De la sustentación del apelante se puede extraer sin mayor esfuerzo, y tal como él mismo lo reconoce, que en sus planteamientos no alude a ninguna de las hipótesis consagradas en los artículos 82 del C.P. ni 77 del C.P.P., luego, por la causal primera del artículo 332 de la ley 906 de 2004 no podría declararse la preclusión.

Con relación a la causal consignada en el numeral tercero del aludido articulado, el Alto Tribunal Penal ha precisado de tiempo atrás:

“No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material,

norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otr as palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva”3.

En el asunto de marras, refulge con claridad que el recurrente no discute la existencia del reato, lo que alega es que no resulta predicable aquella re