TSDJ NVA SP - 41551310400220220009600-(02-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO

Neiva, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Aprobación Acta n.° 105

I.- ASUNTO

Resolver la impugnación que presenta la NUEVA EPS contra el fallo del pasado 16 de diciembre, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, que amparó los derechos a la salud, vida y dignidad humana invocados en la acción constitu cional incoada por María Ovidia Yaman López, quien actúa en representación de su madre Herminia López Puentes.

II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Esta última frisa los 77 años y está afiliada a Nueva E.P.S en el régimen subsidiado. La adulta mayor tiene “Alzheimer de comienzo temprano tardí o”1, por lo que el galeno tratante ordenó proporcionarle servicio domiciliario de enfermería, 24 horas al día, de lunes a domingo.

Subraya que mientras estuvo afiliada a la EPS COMFAMILIAR le presta ron el servicio de auxiliar de enfermería, pero la entid ad fue liquidada el pasado 6 de septiembre y, por ello, la trasladaron a NUEVA EPS . Asevera que solicitó a esta última el aludido servicio de auxiliar de enfermería día y noche, que

1 La enfermedad de Alzheimer de inicio temprano (también llamada de aparición temprana) es una forma de demencia poco común que afecta a personas menores de 65 años. Aproximadamente de l 5 %

1 La enfermedad de Alzheimer de inicio temprano (también llamada de aparición temprana) es una forma de demencia poco común que afecta a personas menores de 65 años. Aproximadamente de l 5 % al 6 % de las personas con enfermedad de Alzheimer presentan síntomas antes de los 65 años.Rad: 415513104002 2022-00096 00

Accionante: Herminia López Puentes

Accionado: Nueva EPS

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rechaza bajo el pretexto de que el Plan de Beneficios en Salud de ningún modo lo contempla, amparado en la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013.

III.- TRÁMITE IMPARTIDO

Se dispuso la admisión del escrito de tutela y correrle traslado a la demandada para que se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la quejosa.

IV.- SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La NUEVA E.P.S. confuta que negara algún servicio o que exista prueba de alguna conducta vulneradora de derechos a la salud, vida y dignidad humana de la quejosa. Destaca que en ningún momento la usuaria deprecó el aludido servicio y asevera que prueba de ello es la falta de soporte de solicitud de los servicios pretendidos. Alega que lo que es un trámite administrativo se pretende trasladar al juez de tutela.

Recuerda que para acceder al servicio de enfermería domiciliaria debe existir una orden del médico tratante, que exprese la necesidad de conferir al paciente dicho servicio. De esta manera , solicitó al despacho aplicar el principio de solidaridad como el de corresponsabilidad.

una orden del médico tratante, que exprese la necesidad de conferir al paciente dicho servicio. De esta manera , solicitó al despacho aplicar el principio de solidaridad como el de corresponsabilidad.

Pide rechazar por improcedente el ampa ro deprecado y, de reconocerse el servicio excluido de la cobertura pública, exige que ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESque asuma su pago.

V.- SENTENCIA IMPUGNADA

Explica que la prestación de servicios de enfermería domiciliaria prescritos por los médicos tratantes a los afiliados al sistema integral de seguridad social en salud, hace parte esencial de ese servicio público y compete a las entidadesRad: 415513104002 2022-00096 00

Accionante: Herminia López Puentes

Accionado: Nueva EPS

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Promotoras de Salud garanti zarlo, de maner a oportuna, continua e ininterrumpida.

Destaca que l o reclamado es una “modalidad extra mural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia [del usuario] y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia” . Así mismo, que en la última actualización del Plan de Beneficios en Salud es un servicio que debe ser garantizado , con cargo a la Unidad de pago por Capitación (UPC).

Destaca que la señora López Puentes es persona en estado de debilidad manifiesta por la patología que padece, esto es, “DEMENCIA EN LA

Unidad de pago por Capitación (UPC).

Destaca que la señora López Puentes es persona en estado de debilidad manifiesta por la patología que padece, esto es, “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHE IMER, DE COMIENZO TEMPRANO TARDÍO”; además, tiene 77 años, circunstancias que la convierten en sujeto de especial protección constitucional. Así, resulta lógico decir que la orden de tratamiento integral es necesaria atendiendo a esa situación, sin que pueda considerarse que da una protección en abstracto, ni que pretenda salvagua rdar hechos futuros e inciertos . Al contrario, busca la continuidad del servicio y evitar la interposición de nuevas acciones de tutela por cada prescripción.

Concluye que la demandada vulneró el derecho a la salud de la demandante y ordenó a la NUEVA EP S que autorice y preste el servicio de cuidado domiciliario las 24 horas al día, de lunes a domingo, según lo prescrito por el médico tratante.

Así mismo, dispuso tratamiento integral para atender la patología que padece, esto es, “DEMENCIA EN LA ENFERME DAD DE ALZHEIMER, DE COMIENZO TEMPRANO TARDÍO” y garantizarle la continuidad del tratamiento, es decir, seguir proporcionándole a la actora medicamentos, procedimientos, exámenes, terapias y cualquier otro insumo y/o elemento que ordene el galeno.Rad: 415513104002 2022-00096 00

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VI.- IMPUGNACIÓN

NUEVA EPS:

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VI.- IMPUGNACIÓN

NUEVA EPS:

Alega que la orden de conceder cuidador es considerada improcedente pues está por fuera del Plan de Beneficios en Salud. Hace mención, que la sentencia T154 de 2014 descarta que los cuidadores sean profesionales en salud, en la mayoría de los casos son familiares, amigos o personas cercanas del dependiente los que dan apoyo al paciente y satisfacen sus necesidades básicas, conforme al principio de solidaridad.

Agrega que, el Ministerio de Salud , en respuesta a la consulta con radi cado: 201911400873911 del 10 de julio de 2019, menci ona los artículos 3 y 4 de la resolución 5928 re ferida a la figura del cuidador e indica que sólo debe prestarse en atención a una orden judicial de tutela , previo examen de pertinencia del servicio y orden del médico tratante.

Arguye que la quejosa en ningún momento demostró que su núcleo familiar se encontrara imposibilitado en asumir es e deber de cuidado y , además, debe estudiarse la capacidad económica de su núcleo familiar.

En ese orden de ideas , exige revocar la orden de tratamiento integral. En forma subsidiaria reclama el reembolso de lo que se pague y especificar la patología que debe cubrir el tratamiento integral de confirmarse la sentencia.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es compe tente para conocer la alzada propuesta 2. Resáltese que este es un mecanismo constitucional singular para la protección inmediata de los

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es compe tente para conocer la alzada propuesta 2. Resáltese que este es un mecanismo constitucional singular para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que

2 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31Rad: 415513104002 2022-00096 00

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pueda derivarse de la acción u omisión de la s autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares3.

En esencia, el problema jurídico propuesto por la apelante gira en torno a si la orden de tratamiento integral que dispuso el a quo se aviene a los supuestos fácticos, normativos y probato rios que destaca la jurisprudencia , y estudiar si el reconocimiento de cuidador domiciliario a favor de la actora es carga de la entidad prestadora de salud o del núcleo familiar de la actora.

Ahora bien, obsérvese lo que dijo la Corte Constitucional 4 frente a la prestación de la atención domiciliaria por parte de las EPS que, “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso”. Por ende, el juez en absoluto puede arrogarse facultades para determinar los servicios especializados a prestar, por ser aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial.

servicios que sean del caso”. Por ende, el juez en absoluto puede arrogarse facultades para determinar los servicios especializados a prestar, por ser aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial.

En consecuencia, la Atención domiciliaria es un ser vicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS, siempre que m edie concepto técnico y especializado del médico tratante, que deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y , q ue de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Recálquese, la ju risprudencia diferencia dos categorías: los servicios de enfermería y los de cuidador . Los primeros aseguran las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente . Los segundos , brinda n apoyo

3al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 4 Sentencia T-423 de 2019 MP, Gloria Stella Ortiz DelgadoRad: 415513104002 2022-00096 00

Accionante: Herminia López Puentes

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físico necesario para que una persona pueda d esenvolverse en sociedad y realizar actividades básicas requeridas.

En el presente caso, se dijo que la paciente padece “demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo temprano tardío ” y, además, “su médico tratante le ordenó (…) asistida domiciliaria por auxiliar de enfermería las 24 horas al día ”.

En el presente caso, se dijo que la paciente padece “demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo temprano tardío ” y, además, “su médico tratante le ordenó (…) asistida domiciliaria por auxiliar de enfermería las 24 horas al día ”. Se observa que , a modo de reiteración, en la jurisprudencia5 indica que “es responsabilidad y carga de la EPS conceder cuidador cuando:

• Es evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y. • El principal obligado, que es la familia, demuestre que está imposibilitada materialmente para otorgarle el cuidado al dependiente y ante dicha situación se le traslada esa carga a la sociedad y al Estado”

En consideración a tales requerimi entos en otra sentencia6 se abstuvo, por ejemplo, de conceder el apoyo del cuidador en mención a una persona que lo solicitaba, ya que no se probó debidamente la incapacidad física o económica por parte de la familia del accionante. En efecto, aunque se trataba de un señor de 72 años de edad con demencia vascular no especificada, obesidad, trastorno afectivo bipolar, Parkinson, artrosis generalizada, diabetes tipo 2 y problemas urinarios, a quien la EPS no autorizó el servicio de cuidador a pesar de haber sido ordenado por el médico tratante, la Corte negó dicha pretensión y ordenó la capacitación por parte de la EPS a la persona que se designe como cuidador, por cuanto: (i) el agenciado percibía ingresos por $1700.000, de los cuales solo destinaba $600.000 para pagar una deuda bancaria; (ii) la agente oficiosa en dicha ocasión, no convivía con el agenciado, por lo que no había

cuales solo destinaba $600.000 para pagar una deuda bancaria; (ii) la agente oficiosa en dicha ocasión, no convivía con el agenciado, por lo que no había certeza de que ella tuviera que dedicarse a su cuidado todos los días de la semana y que dicha circunstancia, le impidiera trabajar; y (iii) quien figuraba en la historia clínica como acudiente no era la agente oficiosa, sino la esposa del agenciado, de quien no se adujo ni probó alguna circunstancia específica que le impidiera asumir su cuidado.

5 Sentencia T-065 de 2018 MP. Alberto Rojas Ríos 6 Sentencia T-458 de 2018 MP. José Fernando Reyes CuartasRad: 415513104002 2022-00096 00

Accionante: Herminia López Puentes

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En un inicio, la Corte Constitucional7 menciona frente al tratamiento integral en salud lo siguiente: “proceso de acciones médicas y terapéuticas, encaminadas a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vi sta físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia vida y ser más independientes”. Ahora bien, esa Corporación8 traza que “ para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o

verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamient os dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emit idas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente. La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”.

Asevera la impugnante que siempre ha cumplido con las órdenes o prescripciones médicas conferidas por los galenos, que de forma oportuna ha prestado el servicio de salud.

Pues bien, de la orden médica del galeno adscrito a la EPS en la que estaba afiliada la usuaria muestra la necesidad de continuar con el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria 24 horas al día, de lunes a domingo, que le ayudarán a mejorar su calidad de vida. Por esto, se vulnera el aludido derecho si la entidad en absoluto elude garantizar la continuidad de su

7 Sentencia T-001 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 8 Sentencia T-136 de 2021 M.P.Rad: 415513104002 2022-00096 00

Accionante: Herminia López Puentes

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8 Sentencia T-136 de 2021 M.P.Rad: 415513104002 2022-00096 00

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prestación, omisión que puede generar efectos negativos en el paciente. Es que la señora López Puentes es un adulto mayor con “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, DE COMIENZO TEMPRANO TARDÍO”9, lo que la imposibilita para valerse por sí misma. Nótese que nunca se demostró que ella tenga algún sustento económico para solventar sus gastos de salud como el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria, en lugar de ello, la señora López Puentes pertenece al régimen subsidiado en salud lo cual denota su carencia de capacidad económica.

En relación al tratamiento integral, está circunscrito al diagnóstico de la paciente, esto es “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, DE COMIENZO TEMPRANO TARDÍO”; situación que constituye una de las situaciones previstas en las subreglas jurisprudenciales estudiadas para acceder al tratamiento integral.

Para finalizar, respecto a la petición subsidiaria elevada por Nueva EPS, se estudia la sentencia T-464 de 201810 que señaló que, en estos casos, las EPS deben adelantar el procedimiento de recobro ante el ADRES, esto de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 201811, a través de la herramienta MIPRES. Así las cosas, resulta ser un caso con expresa regulación legal y reglamentaria que no compete al Juez de tutela y por este

conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 201811, a través de la herramienta MIPRES. Así las cosas, resulta ser un caso con expresa regulación legal y reglamentaria que no compete al Juez de tutela y por este mismo motivo no resulta necesario pronunciamiento alguno en tal sentido.

Por esto, el Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Neiva, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

9 La enfermedad de Alzheimer avanza lentamente en tres etapas: la leve (etapa temprana), la moderada (etapa media) y la grave (etapa tardía). Dado que el Alzheimer afecta a las personas de diferentes maneras, cada persona puede experimentar los síntomas de demencia, o atravesar las et apas del Alzheimer, de una manera distinta. 10 M.P. Diana Fajardo Rivera 11 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financi adas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones ”.Rad: 415513104002 2022-00096 00

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1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia.

2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes.

3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes.

3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

Magistrado

JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO

Magistrada

JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS

Magistrado

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria