TSDJ NVA SP - 41551600059720150246601-(30-09-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Procedencia Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito Contra Miller Fabián Ochoa González Delitos Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas Asunto Apelación auto Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1126

Neiva, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I.- ASUNTO

Del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito llega el recurso de apelación sustentado por el apoderado de víctimas, contra la decisión del pasado cinco de abril que precluyó la investigación adelantada contra Miller Fabián Ochoa González , por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, a ccesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con lesiones personales.

II.- HECHOS

A las 2 :30 horas de l ve inticinco de diciembre del 2015, Dayro Andrés Vidal Salazar y su hermano Diego Alejandro Piedrahita Salazar deambulaban en motocicleta, en busca de una dirección, por el barrio los Andes de Pitalito . En esaRad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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pesquisa el primero de ellos bajó del velomotor y sin mediar palabra tocó el hombro del indiciado que abr ía la reja de la casa. E l increpado reacciona, dispara en tres oportunidades el arma de fuego que portaba e impacta en la pierna izquierda del advenedizo con uno de los obuses . Se atribuye al seño r Miller Fabián Ochoa González1 ser la persona que realizó las descargas.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que la herida de Dayro Andrés Vidal Salazar generó una incapacidad médica definitiva de 100 días y como secuelas deformidad física en el cuerpo y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente. La causa de la lesión es un arma de fuego.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Luego de culminar la investiga ción preliminar, la Fiscalía solicitó preclu ir la investigación a favor de Miller Fabián Ochoa González , por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y por lesiones personales. Para ello invocó los numerales 4 y 6 º del art. 332 del C. P. P., en concurrencia con los numerales 7, 9 y 102 del artículo 32 del CP. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito accedió a lo deprecado, decisión que ahora es objeto de apelación.

IV.- DECISIÓN IMPUGNADA3

Advierte que, al calificar la indagaci ón pr eliminar, la Fiscalía puede solicitar sin

que ahora es objeto de apelación.

IV.- DECISIÓN IMPUGNADA3

Advierte que, al calificar la indagaci ón pr eliminar, la Fiscalía puede solicitar sin restricción cualquier causal enlistada en el artículo 332 del C.P.P. Aquí la pide a favor de Miller Fabián Ochoa González por el delito de fabricación, tráfico, porte

1 Relación de los hechos, archivo 14AutoPreclusionMillerFabianOchoa, expediente digital. 2 ARTÍCULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. (...) 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 3 Después de minuto 42.11Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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o tenencia de armas de fuego , accesorios, parte s o muni ciones soportado en las

Miller Fabián Ochoa González

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o tenencia de armas de fuego , accesorios, parte s o muni ciones soportado en las causales atrás registradas, las que insta hacerlas extensivas al punible de lesiones personales.

Resalta que el ente a cusador refiere que los elementos cognoscitivos allegados muestran atipicidad del delito contra la seguri dad públ ica por ausencia del ingrediente normativo, esto es , portarla “sin permiso [o licencia expedida por] autoridad competente”. Destaca que Miller Fabián Ochoa González tiene permiso vigente No.1765735 para el revólver Llama, serial IM9174AA calibre 38L, según certifica el oficio No S-20164.

De otro lado acota que nunca fue incautada el arma de fuego que disparó la noche de marras, ni recolectaron evidencia para cotejar el artefacto amparado con el que fue accionado. Sin embargo, el indiciado jamás mostró ajenidad de la propiedad y uso del aparato bélico. En esas condiciones encuentra acreditada la causal planteada y trae a colación una decisión de la Corte Suprema de Justicia donde esgrimió:

“(…) la atipicidad pregonada debe ser absolu ta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo pena l, en tanto que la relativa (…) hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica c onducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de

hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica c onducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido co mún indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”5

En el estudio de este requerimiento6 frente a la conducta desplegada, encontró que el punible del artíc ulo 356A –disparo de arma de fuego -7 tampoco podría proseguirse

4 Folio 89, oficio sobre permiso para porte de arma, 01CuadernoDigital. 5 CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458. Esta posición se reiteró en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042 y Auto AP1332-2017, radicado 49492 del 1 de marzo del 2017 M. 6 Auto del 27 de noviembre del 2013, radicado 38458 7 artículo 356A disparó de arma de fuego “Quien teniendo permiso para el porte o tenencia de armas de fuego la dispare sin que obre la necesidad de defender un d erecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente e inevitable de otra manera, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, cancelación del permiso de porte y tenencia de dic haRad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

de otra manera, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, cancelación del permiso de porte y tenencia de dic haRad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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la actuación por haber obrado bajo los numerales 7, 9 y 10 del artículo 32 del CP, dado el “estado de necesidad”, “impulsado por miedo insuperable” o “con error invencible”. Refiere que los requisitos señalados por la doctrina8 concurren en cada uno de ellos, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que un advenedizo aborda en la madrugada al indiciado por la espalda tocándolo, pese a la soledad y falta de iluminación, sin mediar palabra.

Entre las causales de ausencia de responsabilidad invocadas por la Fiscalía está la legítima defensa . Por ello resalta que los “pensamientos que nacen de su fuero interno, de la interpretación de las circunstancias fácticas y de la real idad que lo circundaba en ese momento, a specto subjetivo ”, para enfatizar la situ ación que rodeó al indiciado al momento en que es abordado. Indica que una vez reconocidas esas condiciones se puede examinar la conducta de Miller Fabián Ochoa , tanto al blandir el arma como en las lesiones que con ella causó al utilizarla.

Explica que “la conducta imputada, no puede escindirse, sin romper la unidad procesal”, pues ellas forman un todo y concurren las mismas circunstancias, “las que exoneran de responsabi lidad, [que] se predican como unidad de los dos

Explica que “la conducta imputada, no puede escindirse, sin romper la unidad procesal”, pues ellas forman un todo y concurren las mismas circunstancias, “las que exoneran de responsabi lidad, [que] se predican como unidad de los dos punibles por los que se establecieron cargos” . Por ende, al estar agotadas las líneas investigativas sin que e l material recaudado permita desvirtuar la presunción de inocencia lo aconsejable es decretar la p reclusión de la investiga ción conforme al numeral 6 del artículo 332 del C.P.P, por los punibles contra la seguridad p ública y la integridad personal.

V.- ARGUMENTOS DEL RECURRENTE9

La apoderada de víctimas aduce que las versiones de Diego Alejandro Piedrah ita Salazar y Dayro Andrés Vidal Salazar muestran una situación distinta a la aquí

arma, y la imposibilidad por 20 años de obtener dicha autorización; siempre que la conducta aquí descrita no constituya delito sancionado con pena mayor” 8 Agudelo Betancourth Nodier, Causales de Inculpabilidad, en Lecciones de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, pags. 385 y ss. - Sentencia SP2192-2015 del 4 de marzo de l 2015, radicado 38635, - Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sentencia 11 de abril de 2002, radicado 14.731. 9 Record 39:22, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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concluida. Explica que ellos buscaban la dirección de una amiga y abordan a Miller Fabián Ochoa en la vía pública, junto a una vivienda, para preguntarle. Empero, en forma temeraria dispara en tres oportunidades , compulsión que en absoluto puede interpretarse que se encaminaba a su protección.

En su criterio, solo bastaba un disparo para alejarlos. Pero, s on los abuses subsiguientes los que hieren la pierna izquierda de la v íctima con las consecu encias que dictaminó el legista . En ese sentido , la Fiscalía debió replantear los delitos endilgados porque en lugar de l porte de armas lo que se estructuraba era el delito definido en el 356A del C.P., como disparo de arma de fuego.

Niega la legitima def ensa por ausencia de equivalencia de fuerzas entre l os involucrados. Subraya que la víctima en absoluto portaba armas, n i realizó una agresión injusta que legitimara tal reacción, al punto de lesionarlo. Destaca que tocar el “hombro” a otro jamás representa un ataque inminente o peligro a la vida de quien presuntamente se defiende. Esa situación de ningún modo está ajustada a la causal de ausencia de responsabilidad de obrar “por necesidad de defender un derecho propio o ajeno co ntra injusta agresión, la ag resión tiene que ser actual y proporcionada”. Aduce que el solicitante n i siquiera demostró el supuesto riesgo que corría o que la intención de la víctima fuera asaltar al denunciante , lo que establecido es que disparó en tres o portunidades y ello constituye una defensa

proporcionada”. Aduce que el solicitante n i siquiera demostró el supuesto riesgo que corría o que la intención de la víctima fuera asaltar al denunciante , lo que establecido es que disparó en tres o portunidades y ello constituye una defensa desequilibrada.

VI.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La delegada de la Fiscalía 10 afirma que la decisión tomada está argumentada de manera adecuada.

10 Después del minuto 46:04, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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La defensa material11 expone que la representa nte de víctimas t ergiversa lo sucedido para obtener la re vocatoria de la decisión . Por eso procede a aclarar algunos episodios que reprocha, así:

 Él (indiciado) pretendía ingresar a su casa, por lo que de ningún modo estaba en la vía pública.  Los motociclistas arribaron con los cascos puestos, estaban encapuchados.  Cerca de su residencia existe un expendio de vicio y la calle es cerrada.  Él (indiciado) fue empujado contra la reja externa a su casa , sintió algo en la espalda que rompe la camisa y es en ese momento que acciona el revólver.  Con el primer disparo escuchó que el motociclista exclamó “¡es que no se va a dejar robar ¡?”, luego advierte que se le “ iban a ir encima ” y detona por segunda vez, obligándolos a huir.

 Con el primer disparo escuchó que el motociclista exclamó “¡es que no se va a dejar robar ¡?”, luego advierte que se le “ iban a ir encima ” y detona por segunda vez, obligándolos a huir.

Con fundamento en esas aclaraciones alega que sintió miedo insuperable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que es interceptado, de los que avizoraba que estaba en peligro inminente al estar en una calle c iega. Reitera que dos sujetos con cascos cerrados lo abordan en la reja mientras intenta ba ingresar a su casa , donde estaba su hijo , situación que le genera miedo insuperable . Aduce que lo planteado por el herido en absoluto concuerda con lo sucedido e invoca estructurados las causales 7, 9 y 10 del artículo 32 del código penal, por lo que solicita confirmar la determinación preclusiva.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La tiene esta Corporación para conocer12 por vía de apelación la providencia dictada por el Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito , que decretó la preclusión solicitada por la F iscalía 24 Se ccional de esa localidad . De esta forma, se

11 Después del minuto 46:25, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital. 12 De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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examinarán los aspectos sobre los cuales el impugnante expresa inconformidad y los

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examinarán los aspectos sobre los cuales el impugnante expresa inconformidad y los tópicos que en forma inescindible estén vinculados al objeto de la alzada13.

Problema jurídico planteado: Según lo expuesto el cuestionamiento a resolver está circunscrito al siguiente: ¿Los elementos materiales probatorios son insuficientes para acreditar que Miller Fabián Ochoa González actuó amparado en la causal excluyente de responsabilidad pena l consagrada en numeral séptimo del artículo 32

del Código Penal?

Destáquese que la causal de exclusión de responsabilidad en virtud de la cual , desde el plano de la antijuridicidad , justifica el derecho que le asiste a toda persona de rechazar o de repel er las agresiones injustas prov enientes de terceras personas que generen amenaza o peligro inminente a algún interés jurídic o protegido. Para que sea posible reconocer que una persona actuó bajo la égida de aquella causal y pueda hacerse merecedor de la causal aludida, requiere:

• Que el sujeto agente actúe bajo la necesidad de ejercer la reacción defensiva, o sea que en absoluto exista otra opción diferente a la que en forma válida pueda acudir.

• La existencia de una especie de equilibrio o de proporci onalidad entre: a) La entidad del ataque y la reacción defensiva, que sea lo menos lesiva posible; b) Los medios desplegados tanto por el ofensor como por el ofendido; c) Los bienes jurídicos en conflicto, que estos sean equivalentes; d) Las condiciones personales del agresor y del agredido.

medios desplegados tanto por el ofensor como por el ofendido; c) Los bienes jurídicos en conflicto, que estos sean equivalentes; d) Las condiciones personales del agresor y del agredido.

Del caso concreto

Según la Fiscalía para Miller Fabián Ochoa González se configura la eximente de responsabilidad penal ante la necesidad de defenderse del ataque al que fue sometido, reacción acorde a la exigida por la norma para proteger su vida y patrimonio, ante la

13 según lo tiene definido el artículo 204 de la Ley 600 de 2000Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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amenaza derivada de la acometida que desplegó la víctima. Para sustentar la pretensión hizo un recuento de los hechos y enunció todos los elementos materiales que acopió14. (I) formato único de noticia criminal15 (II) órdenes a policía judicial16 (III) informes periciales de clínica forense de l 1° de enero y 17 de septiembre de 2016 17, (IV) de investigador de campo del 22 de enero y 9 de febrero de 2017 18, (V) y de la vista detallada de la consult a web de la Registraduría Nacional del Esta do Civil del implicado19, (VI) entrevistas FPJ 14 de Dayron Andrés Vidal Salazar20, (VII) Diego Alejandro Piedrahita Salazar21, (VIII) Hollman Javier Balanta Torres 22, (IX) acta de reconocimiento fotográfic o y videográfico del indiciado 23, (X) Oficio No SAlejandro Piedrahita Salazar21, (VIII) Hollman Javier Balanta Torres 22, (IX) acta de reconocimiento fotográfic o y videográfico del indiciado 23, (X) Oficio No S2016515756/SIJIN-GRAIC sobre carencia de antecedentes judiciales del indiciado 24 (XI) pantallazo de conversaciones entre Hollman Balanta y Andrés Salinas 25 (XII) Oficio S2016-CIARA -GRURA del 29 de septiembre del 2016 sobre permiso de porte de arma de fuego No. 1765735 a Miller Fabián Ochoa del revólver Llama, calibre 38, serie M9174AA26 (XIII) informe de investigador de campo FPJ 11, reconocimiento fotográfico de Miller Fabián Ochoa27 (XIV) consulta SPOA respecto a Dayro Andrés Vidal anotación por hurto, radicado 2014-0018528 (XV) Copia Decreto 2515 de 2015, sobre suspensión de permisos para porte de armas desde el 24 de diciembre de 2015 al 31 de enero de 2015 (XVI) acta de inspección a lugares a los libros de población y guardia de la Policía Nacional29 (XVII) registro fotográfico residencia del procesado30 (XVIII) interrogatorio al señor Miller Fabián Ochoa31

14 Minuto 17:57 de la audiencia de preclusión celebrada el 27 de julio de 2021. 15 Folio 3, archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 16 Folio 11, archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 17 Folios 15, 17, 21 y 85,87 archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 18 Folios 31, 33, 35, 01CuadernoDigital, expediente virtual.

16 Folio 11, archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 17 Folios 15, 17, 21 y 85,87 archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 18 Folios 31, 33, 35, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 19 Folio 59, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 20 Folios 37, 39 y 41, correspondiente a la entrevista del 23/06/2016 y folios 43y 45 de la entrevista del 02/02/2016, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 21 Folios 47 y 49, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 22 Folios 51 y 53, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 23 Folios 55 y 57, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 24 Folio 61, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 25 Folios 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, y 81, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 26 Folio 89, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 27 Folios 99 y 100, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 28 Folios 107, 109, 111 y 113, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 29 Folios 146, 148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 161, 162, 164, 166 y 168, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 30 Folios 178, 180, 182 y 184, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 31 Folios 174, 175 y 176, 01CuadernoDigital, expediente virtual.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

31 Folios 174, 175 y 176, 01CuadernoDigital, expediente virtual.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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Explica el requirente que el examen conjunto de estos elementos cognoscitivos soporta la s olicitud de preclusión de la investigación. En forma concreta, aduce que hacen presencia las causales eximentes definidas en los numerales 7, 9 y 10 del artículo 32 del Código Penal32.

Ahora bien, de lo allegado y debatido en la audiencia de solicitud de p reclusión, resáltese que ninguna de las partes deja en entredicho vari os eventos y obliga a tenerlos como válidos e incondicionalmente ciertos por ausencia de cuestionamientos, presunción de legalidad y buena fe aplicado a las d eclaraciones obtenidas, dado que el límite de la competencia funcional está fijado a los temas propuestos en la alzada. Tales episodios son:

1. Que el veinticinco de diciembre de 2015 , sobre las tres de la mañana, Dayro Andrés Vidal Salazar y Diego Alej andro Piedrahita Salazar , se desplazaban en una motocicleta por el barrio los Andes de Pitalito. ii) El primero de ellos se acercó al señor Miller Fabián Ochoa en la siguiente forma, según advierte en el relato de los hechos de la noticia criminal así: “(…) como mi hermano llevaba e l casco cerrado, este señor pensando en que quizás lo íbamos a robar, saca un arma y comienza a dispararle (…)”33

criminal así: “(…) como mi hermano llevaba e l casco cerrado, este señor pensando en que quizás lo íbamos a robar, saca un arma y comienza a dispararle (…)”33

32 Modificado por la ley 2197 del 2022, Artículo 3, el cual ordena modificarse el inciso 6 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, el cual quedará así: Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…)

7. Se obre por l a necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudenci a y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una ca usal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión.

responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión. 33 Folio 27, Formato único de noticia criminal, 01CuadernoDigital, expediente virtual.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01

Miller Fabián Ochoa González

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1. El señor Miller Fabián Ochoa estaba frente a su residencia y no en vía pública como declaran la misma víctima, el hermano de este y el señ or Holman Javier Balanta, vecino que lo ve ingresar a la casa. iv) Al momento en que Vidal Salazar aborda a Ochoa González lo hace sin mediar palabra, hace contacto físico con el indiciado mientras le daba la espalda. Así lo confirma la víctima al relata r que el ciudadano “se encontraba al frente de la casa parado con acti tud normal, yo me le acerco y le toco el hombro para preguntarle sobre dicha dirección y el señor abogado da la vuelta reaccionando de una manera brusca y yo al ver como él reaccionó, yo me corro hacia un lado” v) En esas circunstancias Miller Fabián acciona el arma de fuego con que lesiona a la víctima en su pierna, porte y uso que el indiciado acepta.

Dilucidado así los eventos excluid os del debate, a partir de tales verdades históri cas es procedente entonces entrar a determinar si el análisis probatori o de la decisión recurrida es consecuente con lo documentado y sustentado en la audiencia de

Dilucidado así los eventos excluid os del debate, a partir de tales verdades históri cas es procedente entonces entrar a determinar si el análisis probatori o de la decisión recurrida es consecuente con lo documentado y sustentado en la audiencia de solicitud de preclusión. Para ello se abordará los argum entos que sintetizaron y los planteados por el apoderado de víctimas de su inconformidad con aquella determinación.

Acepta el apelante que existe atipicidad, pero relativa al porte de armas; esto, porque está sustentada y probada. Sin embargo, la conducta enrostrada está descrita en el artículo 356A del C.P., como disparo de arma de fuego , dado que el encartad o detonó el arma sin necesidad. Advierte que la reacción de Miller Fabián fue exagerada, ya que nunca se espera ese grado de respuesta porque un extraño toque en la calle la espalda de otro; pues, de percibir ataque y actuar en esa forma , rompe la equivalencia de fuerzas que exige la legítima defensa para respaldar la preclusión.

Destaca que la causal tiene c omo presupuesto que “Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente,Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”34. Empero, el tocamiento en un hombro nunca pude ser catalogado como una agresión injusta , además que la víctima jamás estuvo armada y solo pretendió obtener orientación para encon trar

un hombro nunca pude ser catalogado como una agresión injusta , además que la víctima jamás estuvo armada y solo pretendió obtener orientación para encon trar una dirección. Es decir, exige el rec urrente que debe evidenciarse elementos objetivos desprovistos de cualquier subjetividad.

A la luz de los numerales 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, que establece la ausencia de responsabilidad, se han pr ecisado las características de la legítima defensa. Frente al primer numeral, asegura esta puede ser objetiva o subjetiva y depende el lugar donde se ubique, esto es, en el inciso primero o en el segundo del numeral 6º, así:

I. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

II. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

Así mismo, y en relación con el numeral 7º, ocurre si obra por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente de ningún modo haya causado en forma intencional o por imprudencia y que tampoco tenga el deber jurídico de afrontar.

Y es que el reconocimiento de la excluyente de responsabilidad requiere que esté probado, en grado de certeza, que quien llevó a cabo la conducta lo hizo al am paro de un motivo de justificación previsto en el ordenamiento jurídico.

De este modo, la legítima defensa es un derecho que la ley confiere de obrar en

probado, en grado de certeza, que quien llevó a cabo la conducta lo hizo al am paro de un motivo de justificación previsto en el ordenamiento jurídico.

De este modo, la legítima defensa es un derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que es expuesto por causa de una agresión antijurídica de otro (ac tual o inminente), sin que sea conjurable en forma racional por vía distinta, siempre que el med io

34 Articulo 32 ausencia de responsabilidad Código Penal.Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González

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empleado sea proporcional a la agresión. Para su estructuración es necesario que la reacción defensiva surja como consecuencia de una injusta agresión.

No o bstante, la doctrina y la jurisprudencia dan cuenta de la legítima defensa subjet iva o putativa (del latín ' putate' , que significa pensar, suponer o juzgar). Esta se produce si quien pretende defenderse lo hac e frente a una agresión inexistente , contra una ofensa ficticia. Por tanto, "aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defiende es, en realidad, un agresor; y el que fue tomado por un agresor termina finalmente defendiénd ose legítimamente de la agresión real que sufre ", (señala Muñoz Conde al definir el fenómeno).

Ahora bien, dado que en l a legítima defensa subjetiva la agresión es

defendiénd ose legítimamente de la agresión real que sufre ", (señala Muñoz Conde al definir el fenómeno).

Ahora bien, dado que en l a legítima defensa subjetiva la agresión es imaginaria, ficticia o supuesta, la conducta de quien despliega la actividad defensiva de ningún modo puede ser más que atribuible al err or. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta defensiva gracias al cual, quien c ree ser objeto de un ataque asume como legítima su propia defensa. De allí que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Ju sticia considere esta institución como "casual de inculpabilidad por error sobre la antijuridicidad de la conducta ”. Frente a este tipo de situaciones la doctrina precisa que:

«(…) Un acto de esta naturaleza, constituye pues, una agresión. Y aun cuando el atacado no haya comenzado a sentir los efecto s físicos del ataque, tiene el derecho a defenderse, y su defensa será justa (…)»35

Destáquese entonces que la situación fáctica que plantea la Fiscalía da cuenta de una reacción defensiva por parte de Miller Fabián Ochoa González, que pretendía abrir la reja de su casa, momento en que un desconocido lo intercepta por la e