TSDJ NVA SP - 41551600059720170242401-(26-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobación Acta No 190 MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Diego Fernando Arroyo Jaramillo contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pitalito, calendada el 19 de octubre pasado, que lo condenó como responsable del delito de “hurto calificado agravado”. HECHOS El 15 de julio de 2017, frente a las instalaciones de la Cooperativa “Contactar” del municipio de Pitalito fue capturado el señor Diego Fernando Arroyo Jaramillo cuando con otro sujeto intimidaban, con arma corto-punzante, a la señora Durley Scarpeta Parra para despojarla de un bolso que contenía un teléfono celular, una cartera marca “Toto” y $ 365.000,oo, elementos que avaluados en $ 900.000,oo. ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de julio de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Agustín se celebraron las audiencias preliminares concentradas de control de legalidad a la captura del señor Diego Fernando Arroyo Jaramillo; de formulación de imputación en el que la Fiscalía informó alDiego Fernando Arroyo Jaramillo Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

indiciado que lo investigaría por el delito de hurto calificado agravado; y lo cobijó

Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

indiciado que lo investigaría por el delito de hurto calificado agravado; y lo cobijó con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia1. El 19 de octubre siguiente, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pitalito, profirió sentencia condenatoria, la que ahora es objeto de alzada. SENTENCIA RECURRIDA Aduce que la flagrancia en la aprehensión y la aceptación libre e informada de los cargos, permite tener conocimiento más allá de toda duda razonable para condenar al allanado, como lo hace. Enseguida, al individualizar la pena a imponer indicó que sería de setenta y dos (72) meses de prisión, guarismos al que descontó la mitad por efecto del allanamiento a los cargos y el estadio procesal en que se hizo esta manifestación, por lo que la tasó en treinta y seis (36) meses de prisión; de este guarismo, por indemnizar a la víctima disminuyó en tres cuartas partes (3/4) y dejó la sanción en nueve (9) meses de prisión. DEL DISENSO El defensor reclama que la rebaja punitiva debe ser mayor porque se soslayó darle aplicación al artículo 268 del Código Penal, en la medida que los objetos apropiados no sobrepasan el salario mínimo referido en la norma. De acogerse sus planteamientos, solicita se ordene a favor de su pupilo la libertad “inmediata por cumplirse lo consagrado en el Art. 64 del C.P”.

CONSIDERACIONES

apropiados no sobrepasan el salario mínimo referido en la norma. De acogerse sus planteamientos, solicita se ordene a favor de su pupilo la libertad “inmediata por cumplirse lo consagrado en el Art. 64 del C.P”. CONSIDERACIONES Al desatar la alzada, la Sala tendrá en cuenta que la competencia funcional dada al superior para revisar por vía de apelación la sentencia de primera instancia, limitada a los motivos de inconformidad y a los asuntos que inescindiblemente resulten ligados a estos y, por supuesto, a no hacer más gravosa la situación del apelante único. 1 Fl. 11 y 12 cuadeno tribunal SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 2 de 6Diego Fernando Arroyo Jaramillo Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

Conforme a los alegatos expuestos, los interrogantes a resolver serían los siguientes . ¿Es posible reconocer la rebaja punitiva del artículo 268 del C.P., que no anunció la fiscalía en la formulación de cargos al cual se allanó el sentenciado? Para desatar el recurso es preciso aludir lo dispuesto en el artículo 268 del Código Penal, norma que dispone: “Artículo 268. Circunstancia de atenuación punitiva . Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. Del referente legal se desprende que es necesario que se cumplan tres previsiones: i) que el valor de la cosa apropiada no supere un (01) salario mínimo legal mensual vigente, ii) ausencia de antecedentes penales por parte del justiciable y, iii) que no se haya ocasionado grave daño a la víctima. En cuanto al valor de lo hurtado, en el audio de la audiencia de imputación celebrada el pasado 16 de julio se escucha2 que el capturado con otro sujeto mediante el uso de violencia despojaron a la señora Durley Scarpeta Parra de “un bolso de color café que contenía un celular, una cartera, al igual que $365.000, oo” ; y agregó que “ de acuerdo a lo expresado por la víctima lo hurtado supera el salario mínimo legal mensual vigente”; entonces, es claro que la referida rebaja no hacía parte de la imputación jurídica formulada por el ente acusador. Además de ello, allí se le informó a Diego Fernando Arroyo Jaramillo en forma precisa que la cuantía de los objetos apropiados superara el salario mínimo legal mensual vigente, términos en lo que aceptó la imputación, los que ahora son irretractables. Y, si ello es así, como se escucha, el pretendido valor del botín superó ampliamente el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que es de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($ 737.717, oo), pues la víctima en su denuncia

mínimo legal mensual vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que es de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($ 737.717, oo), pues la víctima en su denuncia avaluó los perjuicios en $ 900.000, oo, circunstancia que hace improcedente la rebaja reclamada. En cuanto a la solicitud de libertad que hace la defensa por cumplir el sentenciado las tres quintas (3/5) partes de la pena impuesta, prevista en el artículo 64 de Código Penal, como “ libertad condicional”, el numeral 1º. del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 lo enlista como “ libertad provisional” cuando el detenido haya cumplido la pena, norma que fuera modificada por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011 y 4º. de la Ley 1760 de 2015, para señalar las siguiente: 2 Minuto 23.35 Cd audiencia de imputación SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 3 de 6Diego Fernando Arroyo Jaramillo Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

“Art. 317. Causales de libertad. ( …) La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: 1.- Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado.” Para determinar si el procesado cumplió en detención efectiva de la libertad un tiempo igual al que le correspondería como pena, en caso de sentencia condenatoria, el estatuto procesal consagra tres instituciones que sirven para realizar el cómputo respectivo 3, según indican los profesores

le correspondería como pena, en caso de sentencia condenatoria, el estatuto procesal consagra tres instituciones que sirven para realizar el cómputo respectivo 3, según indican los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett: a) De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el tiempo de detención preventiva cumplido en un proceso que se adelanta simultáneamente con otro u otros, y en el cual se hubiere absuelto o precluido la investigación; b) Para determinar el monto o quantum de la pena que ha cumplido la persona en detención preventiva, y de tal manera fundamentar la libertad provisional, es procedente tener en cuenta los descuentos o disminuciones por trabajo o estudio, tal como lo establece el artículo 472 CPP; c) En virtud de los artículos 64 C.P. y 471 CPP, se considera que se ha cumplido la pena cuando se reúnan los requisitos de la libertad condicional. En este evento se tendrá en cuenta las finalidades de la pena (prevención, protección y resocialización). Es necesario resaltar, que el numeral 2º. Del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, consagraba esa causal de libertad en los siguientes términos: “Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación jurídica que debería dársele. Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos

debería dársele. Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla. La rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción”. En virtud de lo anterior, el estudio referido debe realizarse dentro de la sentencia como causal de excarcelación y no exige ejecutoria del fallo, so pena de que “la libertad quede supeditada a una formalidad cuando eventualmente podría evidenciarse que existe el derecho”. Ahora bien, como la causal de libertad que se depreca obliga a remitirse a lo que regula el artículo 64 del Código Penal, porque se requiere identificar “todos” los requisitos para conceder la 3 “El Proceso Penal”, Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett, tomo II, pág. 608, Universidad Externado de Colombia, sexta edición, 2013. SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 4 de 6Diego Fernando Arroyo Jaramillo Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

“libertad condicional” y transpolarlos a la causal que define la “ libertad provisional” del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal. “Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. A su vez, el artículo 471 de la Ley 906 de 2004 agrega: “Solicitud. El condenado que se hallare en las circunstancias previstas en el Código Penal podrá solicitar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la libertad condicional, acompañando la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal,..” En el caso concreto, si bien es cierto que el actor satisface el requisito objetivo para su concesión, es decir el cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, soslayó allegar en la audiencia

En el caso concreto, si bien es cierto que el actor satisface el requisito objetivo para su concesión, es decir el cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, soslayó allegar en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal la documentación enlistada esta norma, razón por la cual se confirmará la decisión de instancia, como se hará. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA 1°.- CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuesta en esta providencia. SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 5 de 6Diego Fernando Arroyo Jaramillo Hurto calificado agravado RAD. 41551-60-00-5972017-02424-01

2°.- Manifestar que procede el Recurso de Casación en los términos consagrados en los artículos 181 y 183 del Código de Procedimiento Penal. 3º.- De conformidad con el artículo 164 de la Ley 906 de 2004, la exposición de la decisión estará a cargo de magistrado sustanciador. La presente decisión queda notificada en estrados.

HERNANDO QUINTERO DELGADO

ÁLVARO ARCE TOVAR

JOSÉ ENRIQUE JESÚS HERNANDO CABALLERO QUINTERO

(Ausencia justificada)

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria.-

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