TSDJ NVA SP - 41791 61 05 086 2015 80140 01-(05-03-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Aprobado Acta N° 233

Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2015 80140 01

I. ASUNTO Resuelve la Sala Tercera de Decisión Penal el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado A.A.B. , contra la sentencia proferida el primero (1º) de febrero de 2018 por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Tarqui, mediante la cual se condenó al referido señor a las penas principales de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y VEINTE (20) S.M.L.M.V. de MULTA, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le sustituyó la prisión intramural por la domiciliaria.

II. ANTECEDENTES

A. HECHOSProcesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01

Delito Inasistencia alimentaria. Según se deduce de la actuación y particularmente de lo consignado en el fallo de primera instancia, el señor A.A.B. ha omitido cumplir el deber alimentario impuesto el 24 de julio de 2014 por el Juzgado de Tarqui, en cuantía de $70.000.oo mensuales, en favor de su menor hija

deber alimentario impuesto el 24 de julio de 2014 por el Juzgado de Tarqui, en cuantía de $70.000.oo mensuales, en favor de su menor hija ZCAL, debiendo por ese concepto la suma de $2.229.490.oo.

B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación, el 13 de julio de 2017 se realizó ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Tarqui la respectiva audiencia, el 14 de septiembre de la misma anualidad se llevó a cabo la audiencia preparatoria, el 16 de noviembre se agotó el juicio, se anunció el sentido condenatorio del fallo y se cumplió el trámite del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y finalmente, el pasado 1º de febrero se profirió y leyó la sentencia materia de alzada.

III. EL FALLO Relatados sucintamente los hechos, relacionada la actuación procesal, identificado el procesado y resumidos los alegatos de cierre de las partes, el a quo luego de invocar el contenido del artículo 233 del Código Penal y jurisprudencia constitucional sobre el deber de solidaridad existente entre los miembros más cercano de la familia, declaró al acusado A.A.B. responsable del delito de inasistencia alimentaria, por cuanto a través de los elementos probatorios allegados a la actuación se acreditó su Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 2 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01

Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 2 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. injustificada omisión de brindar alimentos a su menor hija, y le impuso las penas destacadas al inicio de esta providencia. En cuanto a los subrogados penales, se negó la suspensión de la ejecución de la pena regulada por el artículo 63 del Código Penal, por expresa prohibición del numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, ya que no se probó la indemnización de perjuicios a la víctima. Sin embargo, al satisfacerse las exigencias del artículo 38 B del Código Penal y no procederse por delito incluido en el listado del inciso 2º del artículo 68 A ibídem, se sustituyó la prisión por la prisión domiciliaria.

IV. LA APELACIÓN Concluida la lectura del fallo condenatorio de primera instancia, la señora defensora expresó que negar al sentenciado la ejecución condicional de la ejecución de la pena en razón a la prohibición consagrada a la ley de infancia y adolescencia, es tanto como violentar el principio non bis in ídem previsto en nuestro ordenamiento penal, por cuanto el delito de inasistencia alimentaria ya está agravado por ser la víctima un menor de edad. Por lo tanto, si se cumplen las condiciones legales para otorgar el referido subrogado, negarlo solamente por la premisa de la citada ley, equivale a sancionar doblemente al procesado, según posición sentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión

referido subrogado, negarlo solamente por la premisa de la citada ley, equivale a sancionar doblemente al procesado, según posición sentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de diciembre del año pasado, en el sentido de no poder negarse el subrogado con fundamento exclusivamente en la citada prohibición legal. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 3 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. En consecuencia, la abogada clausuró su intervención pidiendo del Tribunal se viabilice el otorgamiento del suspensión de la ejecución de la pena a favor de su agenciado A.A.B. 1.

V. NO RECURRENTES Concedido el uso de la palabra el señor fiscal como no recurrente, se limitó a reclamar del Tribunal la confirmación de la sentencia recurrida por la defensa, por cuanto la misma se fundamentó en lo revelado fáctica y jurídicamente en proceso2.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo el preciso tema de apelación de la defensa y respetando las restricciones de los artículos 31 de la Constitución Política y 20 del Código de Procedimiento Penal, la Sala resolverá el siguiente problemas jurídico: ¿Según criterio de la Corte Suprema de Justicia, se viola el principio non bis in idem, si se aplica la prohibición del ordinal 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, respecto de la suspensión de la ejecución de la pena,

¿Según criterio de la Corte Suprema de Justicia, se viola el principio non bis in idem, si se aplica la prohibición del ordinal 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando se condena por el delito de inasistencia alimentaria cuya víctima es un menor de edad? A efectos de absolver el anterior interrogante, empiécese por dilucidar que, la providencia a la cual aludió vagamente la señora defensora al sustentar la alzada, debe ser la sentencia SP 18927-2017 proferida el 15 de noviembre de 2017 dentro del radicado N° 49.712, siendo ponente el 1 17:15 a 19:41 2 19:57 a 22:16 Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 4 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. Dr. José Luis Barceló Camacho, en cuyo texto efectivamente se hizo expresa mención al principio non bis in idem, pero bajo una connotación jurídica distinta a la aducida por la letrada. Obsérvese que, en esa ocasión la Corte Suprema de Justicia luego de citar el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, estimó que el referido principio no solo pretende evitar el doble juzgamiento de una persona por un mismo hecho3, sino la múltiple valoración de una misma circunstancia con fines represivos o sancionatorios. Adicionó que, por ese motivo, el artículo 58 del Código Penal permite tener en cuenta las

persona por un mismo hecho3, sino la múltiple valoración de una misma circunstancia con fines represivos o sancionatorios. Adicionó que, por ese motivo, el artículo 58 del Código Penal permite tener en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad allí consagradas, siempre y cuando no hayan sido previstas de otra manera. Incluso, a fin de ilustrar esa manifestación, la Alta Corporación trajo el siguiente ejemplo de violación al principio en comento: “(…) lo que significa que, por ejemplo, el numeral 10°, “Obrar en coparticipación criminal”, no puede aplicarse si se ha deducido la agravante específica del artículo 241-10, esto es, “(…) por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto”, pues ambas consideran el mismo evento (el concurso de personas en la conducta punible) como fundamento para incrementar la pena.” Por esa puntual razón, la Corte Suprema de Justicia estimó haberse incurrido indebidamente en una doble valoración o violación al principio non bis in idem , al aplicar las penas señaladas en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, dada la minoría de edad de la víctima, y simultáneamente valerse de esa misma circunstancia para apartarse del 3 C-521 de 2009 Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 5 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. extremo mínimo punitivo. Sobre el particular estas fueron las palabras de la citada Corporación:

Página 5 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. extremo mínimo punitivo. Sobre el particular estas fueron las palabras de la citada Corporación: “De esta forma, es claro que la minoría de edad de las víctimas fue objeto, de manera indebida, de una doble valoración, en desmedro del procesado, pues luego de que la consideró como razón para aplicar los límites punitivos del inciso segundo del artículo 233, en lugar de los del inciso primero, ese mismo hecho se empleó nuevamente como uno de los baremos para individualizar las sanciones, apartándose de los mínimos legales, sumando en un caso 3 meses de prisión y en otro 1.31 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa”. Nótese que en el referido caso, donde se condenó a una persona a título de autor del delito de inasistencia alimentaria contra un menor de edad, la Corte jamás involucró como motivo de doble incriminación o trasgresión al principio non bis in idem , la prohibición de suspender la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal, según mandato del numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006. Y no lo hizo, por la sencilla razón que la circunstancia generadora de la doble incriminación, no lo era la referida exclusión de beneficios y subrogados, sino la concurrencia de la minoría de edad como doble factor de valoración punitiva, esto es, para partir de la pena señalada en el inciso 2°

sino la concurrencia de la minoría de edad como doble factor de valoración punitiva, esto es, para partir de la pena señalada en el inciso 2° del artículo 233 del Código Penal, y simultáneamente, tenerlo en cuanta para apartarse de la pena mínima a imponer, en aplicación del inciso 3° del artículo 61 del Código Penal. En este orden de ideas, la Sala despachará desfavorablemente la respetuosa solicitud de la defensora apelante de conceder la suspensión Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 6 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. de la ejecución de la pena a favor del sentenciado Abel Adames, por estarse incurriendo en la presunta trasgresión del principio non bis in ídem; pues se insiste, si bien la minoría de edad se tuvo en cuenta en el proceso de dosificación de la pena a imponer, por cuanto se partió de las sanciones señaladas en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, este concreto factor nunca más fue valorado con fines sancionatorios o punitivos, como sí sucedió con el patrón fáctico y jurídico de cuyo estudio se ocupó la Corte en la providencia arriba citada. En consecuencia, manteniéndose la prohibición del numeral 6º del artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia de conceder la

citada. En consecuencia, manteniéndose la prohibición del numeral 6º del artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia de conceder la suspensión de la ejecución de la pena a personas condenadas por delitos contra menores, salvo si se acredita la indemnización de perjuicios, la única alternativa legalmente viable en manos del fallador de primera instancia, no podía ser otra distinta a negar dicho subrogado, como acertadamente lo hizo el a quo, lo que impone confirmar la sentencia condenatoria objeto de alzada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria de fecha y procedencia anotadas.

Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 7 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro de la oportunidad señalada en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

HERNANDO QUINTERO DELGADO ÁLVARO ARCE TOVAR

Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS

HERNANDO QUINTERO DELGADO ÁLVARO ARCE TOVAR

LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ

Secretaria. Folio No. Tomo No. del libro de sentencias penales Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 8 de 9Procesado Abel Adames Bermúdez Radicación 41791 61 05 086 2015 80140 01 Delito Inasistencia alimentaria. Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Página 9 de 9