TSDJ PASTO - Auto 520016000491202000437 de 2025

CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA - Son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación al debido proceso, sanción que se extiende también a las pruebas que sean consecuencia de las ya excluidas o las que solo se puedan justificar en razón de su existencia.

CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA – Procedencia de excluirse por ilegal e ilícita la prueba testimonial de los agentes de Policía quienes llevaron a cabo el procedimiento de registro y allanamiento que fue declarado como ilegal e ilícito.

(…) al revisar la pertinencia ofrecida por la Fiscalía se determina que se centró precisamente en que los policiales que intervinieron en el registro y allanamiento, brindarían información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo el referenciado operativo (…)

(…) No hay ningún aspecto adicional que la Fiscalía haya expuesto como pertinente y que justifique llevar a los testigos a juicio. Es decir que esa prueba sólo se explica en razón de la existencia del procedimiento de allanamiento y registro, que ya el Juez de conocimiento declaró ilegal, y por el cual se recaudaron una serie de EMP que también fueron excluidos entre los cuales se encuentra el mencionado álbum fotográfico. (…)

(…) las pruebas testimoniales, se deben también excluir atendiendo a lo normado en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en razón de que son pruebas que solo pueden explicarse con ocasión del procedimiento ilícito e ilegal. (…)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL

# Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

# Proceso : 520016000491202000437

# Número Interno : 32660

Trámite : Auto audiencia preparatoria

Decisión : Revocar la decisión de primera instancia

# Procesado : …

# Delito : Receptación

# Aprobado : Acta No. 49 del 10 de octubre de 2025

San Juan de Pasto, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor…, en contra del auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto el 11 de abril de 2023, durante el curso de la audiencia preparatoria, por medio del cual se decretó pruebas testimoniales en favor de la Fiscalía.

1. ANTECEDENTES

1.1. SUPUESTOS FÁCTICOS.

Los hechos fueron relatados en la audiencia de formulación de acusación en los siguientes términos:

“Se tiene que para el veintisiete de febrero del dos mil veinte siendo aproximadamente las dieciséis horas y diez minutos, cuando miembros de la Policía Judicial de la Policía Nacional realizaban labores de intervención a los locales destinados a la compra, venta y reparación de teléfonos celulares, hacen presencia en el Centro Comercial San Andresito, específicamente en el local comercial de razón social…, requiriendo a la persona que se encontraba en el lugar, recayendo en…, solicitándole los uniformados que exponga los teléfonos que tiene en el lugar, estableciéndose posteriormente que dos de ellos de conformidad con los sistemas de información tienen reporte de hurto. Los equipos en cuestión son los siguientes:

Un celular marca HUAWEI color blanco con número de IMEI 866839020599233.

Un celular marca LG color negro con número de IMEI 357684081272635, siendo capturado en ese momento para ser dejado a disposición de la fiscalía en turno de disponibilidad para los trámites judiciales a que había lugar.

(…)”

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL

1.2.1 AUDIENCIA PRELIMINAR

Se conoce que por los hechos anteriores el señor … fue capturado en flagrancia el día 27 de febrero del 2020, en consecuencia, el 28 de febrero del 2020, se llevó a cabo la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto (N) con función de Control de Garantías.[[1]](#footnote-2)

En desarrollo de la referida diligencia, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra del señor…, por el delito de receptación, previsto en el artículo 447 del Código Penal, en modalidad dolosa y en la calidad de autor. Durante la audiencia, se puso en conocimiento del imputado el rango de la pena prevista para el delito enrostrado, así como las penas accesorias correspondientes. El imputado no aceptó los cargos formulados y fue dejado en libertad.[[2]](#footnote-3)

1.2.2 ACUSACIÓN.

La Fiscalía 32 Seccional de Pasto, presentó escrito de acusación el 27 de mayo de 2020, el cual fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, despacho que convocó a audiencia de formulación de acusación para el 19 de febrero de 2021; inició el despacho brindando al ente acusador un espacio para presentar a las personas que pudieran ser declaradas víctimas, sobre lo cual identificó con tal calidad a las señoras Luz Dary Andrade Bolaños y Martha Cecilia Insuasty Portillo.[[3]](#footnote-4)

En la oportunidad procesal, la Fiscalía no alegó la existencia de alguna causal de nulidad, recusación, incompetencia o impedimento; pero el apoderado de la defensa, pidió una aclaración sobre la modalidad de la conducta, la pena solicitada o la existencia de algún otro delito y, sobre los motivos y medios de convicción. Finalmente, la defensa ni la instancia avizoraron la existencia de alguna causal de nulidad, recusación, incompetencia o impedimento.

En cuanto a la calificación jurídica, la Fiscalía atribuyó al señor…, la comisión del delito de RECEPTACIÓN, contemplado en el artículo 447 del Código Penal, conducta cometida bajo el verbo rector POSEER, por cuanto le fue encontrado un celular marca LG color negro con número de IMEI 357684081272635 y un HUAWEI color blanco con número de IMEI 866839020599233, ambos dispositivos con reporte de hurto, conducta cometida en MODALIDAD DOLOSA, con calidad de AUTOR material. Adicionalmente, se indicó que, por recaer la conducta sobre un elemento destinado a comunicaciones telefónicas, la pena es de 6 a 13 años y multa de 7 a 700 SMMLV, pena prevista en el inciso 2 del artículo 447 del referido código.[[4]](#footnote-5)

Como elementos de convicción, relacionó los siguientes:

Prueba testimonial de los señores:

• Jeyson Danilo Messa
• Diego Gereda Gonzales
• Luz Dary Andrade Bolaños
• Martha Cecilia Insuasty Portillo
• Nelson Eduardo Cerón López

Prueba documental:

• Acta de incautación de elementos del 27 de febrero del 2020 suscrito por el investigador Jeyson Danilo Messa. - Informe de investigador de campo del 27 de febrero de 2020 por medio del cual se documentó evidencia consistente en el álbum fotográfico de los celulares recuperados; documento que ingresa con el investigador Diego Armando Gereda. - Informe de investigador de laboratorio del 28 de febrero de 2020 suscrito por el investigador perito Nelson Eduardo Cerón López sobre identidad. Documento que se constituye en la base de la opinión pericial de la prueba pericial a practicarse en juicio con los anexos consulta web y tarjeta decadactilar. - Oficio No S-2020-0120930 del veintiocho de febrero del dos mil veinte sobre antecedentes suscrito por Nolbert Martínez Plaza como Analista del Grupo de Administración de Información Criminal SIJIN – MEPAS. Documento que ingresa con el investigador Jeyson Danilo Messa.

A efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad.

• Informe de la Policía en Casos de Captura en Flagrancia del veintisiete de febrero del dos mil veinte suscrito por los investigadores JEYSON DANILO MESSA y DIEGO GEREDA GONZALES.

A efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad.

• Informe de la Policía en Casos de Captura en Flagrancia del veintisiete de febrero del dos mil veinte suscrito por los investigadores JEYSON DANILO MESSA y DIEGO GEREDA GONZALES.

Se concedió la palabra al defensor a efectos de que pudiera solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencia física enunciada por el Fiscal durante la audiencia o que este en su poder y no haya sido enunciada. Para tal efecto, solicitó en primer lugar el descubrimiento de los dos celulares referidos y las denuncias interpuestas por las señoras reconocidas como víctimas. Finalmente se llegó al acuerdo de realizar el descubrimiento de los elementos materiales de prueba dentro de los 15 días siguientes a la diligencia y la documental vía correo electrónico dentro de los 3 días siguientes a la misma.

1.2.3. AUDIENCIA PREPARATORIA

El 11 de abril de 2023 tuvo lugar la audiencia preparatoria, al inicio de la misma, la defensa manifestó no tener observaciones respecto al descubrimiento realizado por la Fiscalía. Por su parte, la defensa manifestó haber enviado por vía correo electrónico los elementos de prueba que iba a solicitar para que fueran tenidos en cuenta, sobre lo cual, la Fiscalía y el Ministerio Público acusaron recibo. Así las cosas, enunció los elementos de prueba que piensa aducir al proceso y la Fiscalía manifestó no tener oposiciones a respecto.

Procedió la fiscalía a realizar su enunciación probatoria que coincidió con aquellos elementos materiales probatorios que fueron descubiertos en la acusación.

Igualmente, procedió la defensa con su enunciación dentro de la oportunidad. Posteriormente, sobre las estipulaciones probatorias, refirieron haber estipulado la identidad del señor Ricardo Efraín Guerra. Se volvió a brindar al procesado la oportunidad de aceptar cargos, sobre lo cual manifestó no allanarse.

Solicitud probatoria

La Fiscalía sustentó la solicitud en términos de pertinencia, conducencia y utilidad así:

Testimoniales:

-JEYSON DANILO MESSA, agente de Policía quien estuvo encargado de llevar a cabo la intervención realizada al local comercial “NICOL TECNOLOGÍA”, lugar dónde fueron encontrados 2 dispositivos celulares con procedencia ilícita; dará fe sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo dicho procedimiento.

-Diego Gereda Gonzales, agente de Policía quien estuvo encargado de llevar a cabo la intervención realizada al local comercial “…”, lugar dónde fueron encontrados 2 dispositivos celulares con procedencia ilícita; dará fe sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo dicho procedimiento. Adicionalmente, con su testimonio se aducirá al proceso el álbum fotográfico que documenta los dos celulares recuperados durante el operativo.

• Luz Dary Andrade Bolaños, propietaria del teléfono celular Huawei, de IMEI 866839020599233, teniendo en cuenta la procedencia ilícita del dispositivo, referirá que sucedió con él.

• Martha Cecilia Insuasty Portillo, propietaria del teléfono celular LG, de IMEI 357684081272635, teniendo en cuenta la procedencia ilícita del dispositivo, referirá que sucedió con él.

Documentales:

-El acta de incautación fue retirada, advirtiendo que sería usada para impugnar credibilidad y refrescar memoria.

• Informe de investigador de laboratorio del 28 de febrero de 2020 elaborado por el perito Nelson Eduardo Cerón López sobre identidad, también se retiró, por cuanto se refiere a un hecho estipulado

-Retiró también el informe sobre antecedentes en vista que no hace parte de un aspecto sustancial en el proceso.

Sobre esta solicitud probatoria se preguntó a las partes e intervinientes sobre alguna oposición, a respecto respondieron:

-Retiró también el informe sobre antecedentes en vista que no hace parte de un aspecto sustancial en el proceso.

Sobre esta solicitud probatoria se preguntó a las partes e intervinientes sobre alguna oposición, a respecto respondieron:

Ministerio Público: Manifestó no tener oposiciones.

SOLICITUD DE INADMISIÓN.[[5]](#footnote-6)

Por su parte, la Defensa solicitó la inadmisión de la prueba testimonial correspondiente al PT. JEYSON DANILO MESSA, por cuanto la consideró inútil en tanto que únicamente podría decir lo mismo que el testigo Diego Gereda Gonzales y este último adicionalmente con su testimonio se encargará de introducir el álbum fotográfico, así que sería una prueba por demás repetitiva.

SOLICITUD DE EXCLUSIÓN.[[6]](#footnote-7)

La Defensa requirió la exclusión de la totalidad de la prueba solicitada por la Fiscalía por cuanto adolece de ilegalidad e ilicitud, de la cual estarían viciados todos los elementos sin excepción, pues tienen un origen común, el cual es un procedimiento de registro y allanamiento realizado por miembros de la Policía, entre ellos los señores Jeyson Danilo Messa y Diego Gereda Gonzales, procedimiento en el cual se recolectaron los elementos de prueba y se dio captura al señor … en el local comercial denominado “…”, ubicado al interior del Centro Comercial San Andresito de esta ciudad.

Se trató de una actuación en la cual derechos fundamentales como la privacidad y la intimidad fueron vulnerados por actuaciones de la Fiscalía sin ningún tipo de control judicial y, a pesar de que el señor … dio su autorización a los uniformados, no existió una motivación válida para llevar a cabo dicho procedimiento, puesto que fue una diligencia adelantada bajo la justificación de que “se ha disparado el delito de hurto de celulares en el sector”, además que los hallazgos no fueron objeto de control posterior por parte de una judicatura de Garantías.

Por lo anterior, solicitó declarar la exclusión de los elementos materiales recolectados por cuanto la diligencia de registro y allanamiento fue ilegal e ilícita, de ella se desprende la ilegalidad en los dispositivos móviles y los demás que se derivaron de esta actuación, pues sin el registro y allanamiento no hubiera sido posible acceder a los celulares o a los datos de sus propietarias para llamarlas a declarar, tampoco se hubiera llegado al conocimiento que al respecto pudieran brindar los patrulleros en su testimonio.

Los elementos mencionados, si bien son pruebas derivadas, no pudieron ser hallados por una fuente independiente; tampoco se trata de un hallazgo inevitable, pues si la Policía no hubiera procedido con esta actuación ilícita, no hubiera encontrado los dispositivos celulares; finalmente, no existe un vínculo atenuado, pues este es directo, de hecho, es la única forma en que se pudo haber recolectado estos elementos de prueba.

Por ello solicitó de manera principal, declarar la exclusión probatoria de los elementos de prueba:

Testimoniales:

-Jeyson Danilo Messa

-Diego Gereda Gonzales

-Luz Dary Andrade

-Martha Insuasty Portillo

Documentales: Álbum fotográfico elaborado por el PT. Diego Gereda.

Subsidiariamente, solicitó la inadmisión de la prueba testimonial del PT. JEYSON DANILO MESSA por inutilidad al considerarlo repetitivo respecto del testimonio del señor Diego Gereda.

TRASLADO A LA FISCALÍA[[7]](#footnote-8)

Subsidiariamente, solicitó la inadmisión de la prueba testimonial del PT. JEYSON DANILO MESSA por inutilidad al considerarlo repetitivo respecto del testimonio del señor Diego Gereda.

TRASLADO A LA FISCALÍA[[7]](#footnote-8)

Por su parte, la Fiscalía disintió de la postura asumida por su contraparte, por cuanto, si bien es cierto que en procura del derecho a la intimidad no pueden hacerse registros, allanamientos, ni incautaciones en domicilio, vivienda o lugar de trabajo si no es con arreglo a las formalidades y motivaciones definidas, refirió que esta actuación surgió de una situación de flagrancia y en tal sentido le es posible a la autoridad actuar sin ningún tipo de orden, ello por cuanto carece de lógica que la autoridad debiera acudir ante la Fiscalía para que disponga una orden de allanamiento cuando se tiene certeza sobre la comisión de un delito.

Por otro lado, en el informe de captura en flagrancia se especifica que el procesado era el dueño y administrador del establecimiento comercial denominado “…”, razón por la cual se le solicitó exhibir los dispositivos celulares que reposaban al interior del local para hacer la verificación de los números IMEI. Esta actuación, a su juicio, no configura un registro y allanamiento, pues se trata de una operación en un establecimiento abierto al público y los agentes de Policía únicamente solicitaron que se exponga los celulares para verificar su número de IMEI, y de ahí deriva la situación de flagrancia.

Sobre el reproche del defensor sobre que los hallazgos no hayan sido puestos a disposición del juez de control de garantías para un control posterior de legalidad, dijo que ese trámite es necesario únicamente cuando se trata de bienes con fines de comiso, pero si se advierte que son objetos que serán devueltos, entonces no deberían ser objeto de control posterior de legalidad. Por lo anterior, consideró que no se advierte ilegalidad o ilicitud en los elementos recaudados o en la actuación adelantada por la Policía.

Finalmente, frente a la inadmisión del testimonio de JEYSON DANILO MESSA por repetitivo, adujo que él hizo parte de la Policía que llevó a cabo el procedimiento, de ahí que no sea repetitivo sino complementario al del señor Diego Gereda.

TRASLADO AL MINISTERIO PÚBLICO.[[8]](#footnote-9)

A su turno, el Ministerio Público coadyuvó la posición asumida por la defensa, por cuanto no se hizo control posterior de los hallazgos recaudados en el procedimiento realizado por la Policía Judicial, además que se trató de equipos que ni siquiera estaban exhibidos, sino que fueron requeridos por la Policía para que fueran puestos a su disposición, circunstancia que a pesar de ser consentida por el poseedor de los equipos, debió ser objeto de control posterior de legalidad por parte de un juez de Garantías. Por ello consideró que se trató de un procedimiento irregular y todas las pruebas recaudadas deberían ser excluidas del debate probatorio.

1.3. DECISIÓN IMPUGNADA[[9]](#footnote-10)

Se pronunció el despacho sobre la solicitud de exclusión incoada por la defensa sobre la totalidad de los elementos materiales descubiertos por la Fiscalía, de los cuales arguyó la defensa que no debían ser tenidos en cuenta por cuanto eran pruebas ilegales e ilícitas debido a que no se observó el debido proceso probatorio, pues se trató de una diligencia de registro y allanamiento sin control posterior de legalidad, la cual vulneró garantías fundamentales.

El despacho consideró que, a pesar de tratarse de un procedimiento al inicio avalado por la persona, fue más allá de lo autorizado, pues los dispositivos incautados no estaban en exhibición, sino que se solicitó que fueran expuestos en la vitrina; adicionalmente se revisó los IMEI de dichos dispositivos. Consideró que se requería de una orden para realizar el referido allanamiento y, a pesar de haber existido una autorización del ciudadano para realizar el procedimiento, este debió ser objeto de control posterior por parte de una judicatura de Garantías. Por lo anterior, estimó fundada la oposición aducida por la defensa.

Frente al registro aclaró que, cuando se trata de un registro muy invasivo, se requiere una autorización judicial previa. Entonces, teniendo en cuenta lo ya expresado por las partes durante sus intervenciones, descartó el despacho que se tratara de labores de prevención o del registro incidental de captura, por cuanto el hallazgo no sobrevino a la captura, sino que la captura le sobrevino al hallazgo, de ahí que el objeto de la censura sea justamente el hallazgo.

Descartó la tesis de la Fiscalía, pues, para que los uniformados pudieran realizar este tipo de procedimiento debió existir previamente una orden de Fiscalía en el marco de una investigación determinada, en la cual se debió establecer los alcances de una orden de registro y allanamiento y, en caso de requerir una revisión más invasiva, sería necesaria también la emisión de un control de legalidad previo por parte de un juzgado de control de garantías. En otras palabras, para este tipo de actuaciones es necesario tener en cuenta tanto las condiciones fácticas en que se realizó el procedimiento, como los controles que le sean aplicables a esa actuación.

Consideró que, quedarían exoneradas de la ilicitud reprochada, las pruebas testimoniales por parte de los agentes de Policía, pues ellos declaran sobre la actividad realizada, pero los elementos materiales incautados y las declaraciones al respecto serían excluidos por la ilicitud en su ejecución. Quedan también excluidas las pruebas testimoniales de las señoras Luz Dary Calvache Bolaños y Martha Cecilia Insuasty Portillo, esto por cuanto la obtención de los datos de los propietarios de los equipos también tiene origen en una actuación que ya ha sido catalogada de ilícita.

Sobre la inadmisión solicitada por la defensa frente al testimonio del señor investigador Jeyson Danilo Messa Mora, consideró la instancia que no era repetitiva, por cuanto la Corte ha planteado la posibilidad de decretar hasta 3 testigos para acreditar el mismo hecho, así entonces el hecho de tener 2 testigos para acreditar el mismo hecho, no sería una cantidad exagerada de testimonios, adicionalmente, por la movilidad de los policías, es complicado encontrar su ubicación, así que ante la falta de uno, bien podría presentarse el otro para declarar en juicio.

Así las cosas, declaró la prueba testimonial de los señores Jeyson Danilo Messa y Diego Gereda Gonzales, con relación a la actividad realizada el día de los hechos en el lugar del acontecimiento, pero no se acogerá a profundidad lo que tenga que ver con la obtención y recolección de hallazgos, pues ello estaría cobijado por la ilicitud de la actuación. Adicionalmente, se excluyó los testimonios de las señoras Luz Dary Calvache Bolaños y Martha Cecilia Insuasty Portillo por las razones expuestas; igualmente la utilización del acta de incautación, pues se deriva de actuaciones revestidas de ilicitud e ilegalidad. Así quedó decretada la solicitud probatoria de la Fiscalía.

1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN - RECURRENTE[[10]](#footnote-11)

La defensa interpuso recurso de apelación sobre el decreto de la prueba testimonial referente a los señores Jeyson Danilo Messa Y Diego Gereda Gonzales, cuyos testimonios se encontrarían cobijados por fuente ilícita, pues acusó a los mencionados agentes policiales de haber llevado a cabo un registro y allanamiento ilícito en contra del señor…, siendo que dicho registro también fue reconocido como tal por la primera instancia; entonces, no se puede entender por separado los hallazgos encontrados en dicho allanamiento y el conocimiento personal que tuvieron sobre la presunta actividad ilícita de la cual se está acusando a su prohijado.

Teniendo en cuenta que la ilicitud alegada fue reconocida como tal por la primera instancia y no fue apelada esa decisión por la Fiscalía, solicitó a esta Colegiatura revocar la decisión de decreto probatorio proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto y en tal sentido se excluya la práctica probatoria de las pruebas testimoniales referentes a los señores Jeyson Danilo Messa y Diego Gereda Gonzales.

1.5. INTERVENCIÓN NO RECURRENTES

1.5.1. FISCALÍA[[11]](#footnote-12)

No se pronunció al respecto, pues consideró intrascendente el aporte que pudieran realizar los testigos a su teoría del caso.

1.5.2 MINISTERIO PÚBLICO[[12]](#footnote-13)

El Ministerio Público manifestó su desacuerdo con la posición asumida por la defensa, por cuanto el Despacho dejó claro que no podrían hacer referencia a la incautación de los dispositivos móviles, sobre lo cual se extiende la exclusión, pero podrían aclarar situaciones complementarias. Por ello, solicitó a esta Sala, mantener la decisión proferida por la primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el numeral 5 del artículo 177 ibidem, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra del auto emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (N), el 11 de abril de 2023.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Esta Colegiatura se ocupará de establecer si conforme a lo solicitado por la defensa, debe excluirse por ilegal e ilícita la prueba testimonial de los señores Jeyson Danilo Messa y Diego Gereda Gonzales, agentes de Policía quienes llevaron a cabo el procedimiento que fue declarado como ilegal e ilícito por la primera instancia.

Para el estudio y decisión de la censura propuesta, la Sala abordará los siguientes ítems: i) la cláusula de exclusión probatoria; ii) el caso concreto.

2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Para el estudio y decisión de la censura propuesta, la Sala abordará los siguientes ítems: i) la cláusula de exclusión probatoria; ii) el caso concreto.

2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

La cláusula de exclusión probatoria

Tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución que dispone que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Por su parte la Ley 906 de 2004, regula el tema como ya se anotó, a través de los artículos 23 y 360. En el primero de ellos, estipula:

“CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

Y en el segundo, indica:

“PRUEBA ILEGAL.El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”

La jurisprudencia de la CSJ[[13]](#footnote-14) ha fijado la regla de exclusión en los siguientes términos:

“En efecto, mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella "en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Desde una interpretación constitucional, en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican "nulos de pleno derecho", inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión "nulas de pleno derecho" en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad [tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial].»[[14]](#footnote-15)

La anterior postura jurisprudencial se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre otros en la Sentencia Penal de 29 de julio de 2015, radicado No. 42307, para concretar estos tres eventos específicos: i) Lo concerniente a la prueba ilícita obtenida con vulneración de los derechos fundamentales ii) Lo referente a la prueba ilegal, la cual se genera cuando se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos por la Ley y iii) Lo correspondiente a la otra modalidad de prueba ilícita, cuando sea producto de un delito de lesa humanidad como la tortura, desaparición forza