TSDJ PEI SCF - 66001221300020230022700-(10-07-2023)

DEBIDO PROCESO / TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS / IMPROCEDENCIA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate… Este mecanismo de protección es de carácter residual y subsidiario porque solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable… DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / EXCEPCIONES Respecto a la residualidad existen al menos dos excepciones: (i) Cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran… y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable… DEBIDO PROCESO / PERJUICIO IRREMEDIABLE / ELEMENTOS Se recuerda que la configuración de un perjuicio irremediable acarrea varios elementos, a saber: i) inminencia, en cuanto a la certeza de los hechos y causa del daño; ii) gravedad, sobre la afectación significativa de un bien jurídicamente determinable; iii) necesidad de medidas urgentes y adecuadas conforme a las particularidades del caso concreto e iv) impostergabilidad para su adopción, porque pretenden evitar la consumación del daño irreparable.

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

Sala de Decisión Civil Familia EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS Magistrado ponente ST1-0210-2023 Acta N.331 de 10-07-2023

Proceso: Acción de Tutela Radicado: 66001221300020230022700

Accionante: Blanca Nidia Patiño

Accionada: Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva Vinculadas: Linda Paola Álvarez Muñetones, Colpensiones y otros Pereira, diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO Se resuelve la acción de tutela de la referencia, interpuesta por B LANCA N IDIA P ATIÑO contra la D IRECCIÓN EJECUTIVA DE LA F ISCALÍA G ENERAL DE LA N ACIÓN, trámite al que fueron vinculadas L INDA P AOLA Á LVAREZ M UÑETONES, S UBDIRECCIÓN R EGIONAL DE A POYO E JE C AFETERO-FGN; D IRECCIÓN DE N ÓMINA P ENSIONADOS, D IRECCIÓN DE P RESTACIONES E CONÓMICAS y S UBDIRECCIÓN DE D ETERMINACIÓN IV de C OLPENSIONES.

2. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE TUTELA Y SU CONTESTACIÓN___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 2 de 7 2.1. Demanda de tutela. La accionante deprecó el amparo constitucional de los

derechos al mínimo vital, vida digna, debido proceso y estabilidad laboral reforzada que estima vulnerados por lo que pasará a exponerse. 2.1.1. Desde el 19-01-1995 ocupa en provisionalidad el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Risaralda y por Resolución No. 4189 del 09-06-2023 se nombró empleada en propiedad para dicha plaza. 2.1.2. A pesar de que el 19-11-2019 Colpensiones le reconoció prestación económica en modalidad de pensión de vejez, como en la actualidad cuenta con más semanas cotizadas inició nuevo trámite el 27-03-2023, en lugar de solicitar la reliquidación de la ya reconocida, procurando los debidos ajustes. La fecha máxima de respuesta es el 25-07-2023 y a esta se añade la inclusión en nómina en 30 o 60 días. 2.1.3. De no contar con su única fuente de ingresos, el salario, y sin estar incluida en nómina como pensionada, se ve amenazado su mínimo vital. 2.1.4. Pidió se ordene a la accionada revocar inmediatamente la mentada resolución y abstenerse de realizar nombramiento en el cargo que ocupa o, en su defecto y de manera transitoria, se suspendan los efectos de esta hasta que obtenga reconocimiento de pensión de vejez en su favor y sea incluida en nómina por parte de Colpensiones. 2.2. Se admitió la acción de tutela por auto del 23 de junio de los corrientes 1 , se hicieron las vinculaciones señaladas al inicio y se corrió traslado pidiendo a la accionante información adicional.

2.3. Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva 2 extrañó el requisito

hicieron las vinculaciones señaladas al inicio y se corrió traslado pidiendo a la accionante información adicional.

2.3. Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva 2 extrañó el requisito de subsidiariedad de la acción y estimó que se torna improcedente, también por inexistencia de un perjuicio irremediable porque, contrario a lo aducido, la actora no goza de estabilidad laboral reforzada pues le fue reconocida pensión desde el 2019. Además, dijo, en febrero de 2023 le consignaron cesantías por monto de $4.566.079 y la liquidación por retiro sería de $13.633.963 aproximadamente, más las cesantías de esta vigencia por $2.362.344, sin incluir los ingresos totales del año inmediatamente anterior ($91.490.002); también contará con cobertura en salud a partir del retiro por al menos tres (3) meses adicionales. Discurrió en torno a los derechos invocados y defendió la legalidad del nombramiento efectuado con ocasión del respectivo concurso de méritos. 2.4. Linda Paola Álvarez Muñetones3 pidió declarar improcedente el amparo por disponer la actora de otro mecanismo judicial para tramitar sus reclamos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Hizo énfasis en la provisión de cargos de carrera administrativa por mérito y la estabilidad relativa de quienes los desempeñan en provisionalidad.

1 Arch.007 – 01PrimeraInstancia 2 Arch.014 – 01PrimeraInstancia 3 Arch.020 – 01PrimeraInstancia___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 3 de 7 2.5. Colpensiones4 estimó no haber transgredido ninguna garantía fundamental por

3 Arch.020 – 01PrimeraInstancia___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 3 de 7 2.5. Colpensiones4 estimó no haber transgredido ninguna garantía fundamental por encontrarse en término para dar respuesta a las solicitudes prestacionales de la actora, entre tanto por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva deprecó su desvinculación del trámite, no sin antes precisar lo referente al carácter subsidiario de esta acción, la órbita del juez constitucional y salvaguarda del patrimonio público.

3. RAZONAMIENTOS DE ORDEN LEGAL Y DOCTRINARIOS PARA

DECIDIR

3.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la tutela, de conformidad con lo previsto en el Art.86 de la Carta Política y en los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. Nótese que, con independencia del acto de delegación en virtud del cual se transfieren funciones a la Directora Ejecutiva de la FGN5 , estas son atribuidas por la Constitución política (Art.251-2 de la C.P.) 6 y la ley (Art.4-22 del Decreto 016 de 2016) 7 al Fiscal General de la Nación y, en ese sentido, se entiende que el acto administrativo cuestionando dimana de él y, por contera, la denunciada infracción se enfila en su contra.

3.2. Legitimación en la causa. Sobre la legitimación en la causa no existe

controversia. Se satisface por activa, pues la acción de tutela es formulada por B LANCA N IDIA P ATIÑO, quien la interpuso a nombre propio y en calidad de titular de los derechos que se acusan conculcados por parte de la entidad encartada 8 , empleada pública desvinculada a través del acto administrativo cuestionado, proferido por la D IRECCIÓN EJECUTIVA DE LA F ISCALÍA G ENERAL DE LA N ACIÓN autoridad de la que, precisamente, reclama garantía por considerar que vulnera sus derechos fundamentales, cumpliendo así por el extremo pasivo. En lo que atañe a L INDA P AOLA Á LVAREZ M UÑETONES, C OLPENSIONES y sus dependencias, la vinculación obedeció al directo interés que tienen en las resultas de este trámite e incidencia de las decisiones que eventualmente se lleguen a adoptar. 3.3. El problema jurídico . Se contrae a esclarecer si la acción de tutela resulta procedente y, de ser el caso, si la autoridad convocada amenaza o lesiona los derechos fundamentales invocados por la actora, ameritando intervención del juez constitucional. 3.4. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, “ el afectado no disponga de otro medio de

4 Arch.026 – 01PrimeraInstancia 5 Resolución No. 554 de 2022. 6 Artículo 251. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el

4 Arch.026 – 01PrimeraInstancia 5 Resolución No. 554 de 2022. 6 Artículo 251. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (...) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia. 7 Artículo 4o. Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (...)22. Nombrar y remover al Vicefiscal General de la Nación y demás servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y decidir sobre sus situaciones administrativas. 8 CC en SU-149 de 2021, T-385 de 2021 y otras.___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 4 de 7 defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Este mecanismo de protección es de carácter residual y subsidiario porque solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese entendido, nuestra Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción,

condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales. Respecto a la residualidad existen al menos dos excepciones: (i) Cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional, y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y/o se la quiera usar como mecanismo transitorio (Art. 86 CP).

4. EL CASO CONCRETO 4.1. Se cumple la inmediatez porque la Resolución No. 4189, acto administrativo por medio del cual se desvinculó a la actora del cargo que venía desempeñando en provisionalidad para, en su lugar, nombrar en periodo de prueba y modalidad de ingreso a quien superó las etapas del respectivo concurso de méritos, de lo que en últimas se duele, data del 09-06-2023 y la acción de tutela se promovió el 22-06-2023, a escasos días y en el marco del término razonable que la jurisprudencia ha estimado en seis (6) meses.9 4.2. Sin embargo, se extraña el requisito de subsidiariedad porque lo pretendido con el amparo es, en esencia, la revocatoria o suspensión del mentado acto hasta que se incluya a la actora en la nómina como pensionada. Decisión que puede controvertir a través de los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

como instrumento especial, idóneo, amplio y revestido de toda clase de medidas cautelares y garantías, para remediar lo que considera transgresión de sus garantías por cuenta la entidad acusada (Arts. 229 y s.s. CPACA). Al respecto, es reiterada y pacifica la jurisprudencia constitucional al compás de la cual la procedencia del amparo está condicionada a la falta de mecanismos ordinarios de defensa judicial, a menos que se pretenda protección transitoria de cara a un perjuicio irremediable o que esos medios no resulten adecuados, idóneos y eficaces en el caso concreto.10 Como ninguna de estas especiales circunstancias se acreditó, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. Cuando el asunto es la desvinculación de funcionarios públicos, tiene dicho la Corte Constitucional que la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira especialmente, en torno al derecho al mínimo vital, “ debido a que una vez quedan

9 CSJ en STC5417-2022, STC1919-2022, STC6690-2021, STC2545-2021, entre otras. CC en T-461 de 2019, T328 de 2010, T-692 de 2006 y T-526 de 2005, etc. 10 CC en sentencias T-082, T-034 y T-001 de 2023; SU-388 de 2021, SU573-17, SU-659 de 2015, T-108 de 2003, SU-622 de 2001, T-567 de 1998 y C-543 de 1992, entre otras.___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 5 de 7 desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema

Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 5 de 7 desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que devengaban a través del cargo público ”.11 Cuestión sobre la que se ha pronunciado esta colegiatura en, por ejemplo, ST1-0120 de 2023. 4.2.1. De modo que corresponde al juez constitucional determinar si se cumplen las condiciones para predicar de la accionante especial protección y, en ese sentido, si se impone la adopción acciones afirmativas que permitan concretar la igualdad material (Art.13 C.P.). Si bien en la acción se hizo referencia a supuesta afectación al mínimo vital y estabilidad laboral reforzada que se arroga la actora por hacer parte del grupo etario de la tercera edad , circunstancias en virtud de las que pretender obviar el referido requisito, porque cuando se trata de población protegida ... es desproporcionado obligar al accionante acudir previamente a la jurisdicción, resultándole en ese particular caso un mecanismo no idóneo para defensa de los derechos cuya vulneración reclama; como se verá, dichas aseveraciones carecen de mérito suasorio para excusar la subsidiariedad. Se recuerda que la configuración de un perjuicio irremediable acarrea varios elementos, a saber: i) inminencia, en cuanto a la certeza de los hechos y causa del daño;

1. gravedad, sobre la afectación significativa de un bien jurídicamente determinable; iii) necesidad de medidas urgentes y adecuadas conforme a las particularidades del caso concreto e iv) impostergabilidad para su adopción, porque pretenden evitar la consumación del daño irreparable.12

De plano es imposible afirmar que la desvinculación del cargo que actualmente ocupa la actora acarrea, sin más, la concreción inminente de un perjuicio, cualquiera sea el grado de afectación que se le atribuye, lejos del sustento racional y apremio que exige la jurisprudencia, se basa en conjeturas que orbitan en torno a su situación económica tras la eventual materialidad de las decisiones adoptadas a través del plurimencionado acto administrativo. En otras palabras, la existencia potencial del daño por el menoscabo de los recursos con que sufraga sus necesidades básicas y las de su familia, es incierta, solo tiene lugar a través de deducciones especulativas. Sobre el particular se recuerda que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (STC16340-2022) ha sentado que: (...) es de recordar que los actos de la administración pública gozan de la presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que susciten deben ser develadas ante el operador competente, escenario en el que es posible solicitar medidas cautelares «para proteger y garantizar», de modo provisorio, «el objeto del proceso», y entre ellas, la suspensión provisional de dichas manifestaciones, conforme a lo indicado en los artículos 229 y 230 -numeral 3°- de la codificación en

cita; aspecto que derruye lo aducido por el accionante en torno a la supuesta inidoneidad de ese tipo de instrumento judicial y, por demás, cualquier viso de perjuicio irremediable, lo que torna inviable la protección reclamada, incluso como mecanismo transitorio.

11 Sentencia T-063 de 2022, citando SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. 12 CC en T-149 de 2022, T-119 de 2022, T-290 de 2021, T-612 de 2019, T-209 de 2015, T-780 de 2011y T-896 de 2007, entre otras.___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 6 de 7 Sosteniendo dicha postura en casos de contornos similares al que nos ocupa, entre otras providencias en STC5719-2022, STC4737-2022 y STC14089-2021. En efecto, el caso examinado se subsume en la improcedencia general que se predica de la acción de tutela contra actos administrativos porque, aunque la actora alega ser una persona de la tercera edad, lo cierto es que dicha calidad se reserva a quienes han superado la esperanza de vida13; según el DANE 77,23 años para la población general, incluso más si segmenta al grupo de mujeres (En Risaralda supera los 79 años) 14, por su parte la actora dice tener 64 años de edad; en cuanto a su madre, Raquel Patiño, valga decir que no son sus derechos los ventilados en este momento, ni se encuentra relación causal entre la conducta de la accionada, según los hechos denunciados, y sus intereses propiamente dichos. En todo caso, esa circunstancia (la tercera edad) no conduce, por sí sola, a la

relación causal entre la conducta de la accionada, según los hechos denunciados, y sus intereses propiamente dichos. En todo caso, esa circunstancia (la tercera edad) no conduce, por sí sola, a la prosperidad del amparo, como se sigue del precedente trazado por la Corte Suprema de Justicia en STC3663-2023, valiéndose de STC649-2023, STC14046-2022, STC12541-2022 y otras providencias en el mismo sentido porque, en sus palabras: (...) las condiciones personales y económicas invocadas por la gestora como fundamento del amparo, no pueden sobreponerse a lo decidido (…) [en el] escenario donde c[uenta] con plenas garantías para la defensa de sus derechos e intereses jurídicos. Tampoco puede pasarse por alto que las condiciones económicas de la actora están lejos de poder considerarse penosas, no solo porque habita en casa de una hermana sin sufragar arrendamiento, como sí administración, servicios y adecuaciones locativas; sino porque es también propietaria de un inmueble del que percibe renta, aunado a la consolidación de derecho pensional por reconocimiento de Colpensiones a través de Resolución Nro. SUB316402 del 19-11-2019, supeditado su pago al retiro únicamente, al margen de los trámites que por conveniencia o recomendación, pero con criterio jurídico, haya adelantado con posterioridad; en el peor de los escenarios, contaría con las cesantías de esta vigencia anual, por $2.362.344 aproximadamente y liquidación por retiro proyectada por la empleadora en $13.633.96415. 4.2.2. Aun cuando se verifican especiales condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, en virtud de la estabilidad laboral relativa de quien se encuentra próximo

por retiro proyectada por la empleadora en $13.633.96415. 4.2.2. Aun cuando se verifican especiales condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, en virtud de la estabilidad laboral relativa de quien se encuentra próximo adquirir el status de pensionado en cargo ocupado en provisionalidad, el amparo se extiende hasta que completa las semanas suficientes para acceder a su derecho pensional16, lo que ya aconteció en el caso de marras. Así pues, ninguna razón de peso refulge para privilegiar los intereses de la actora en perjuicio de quien ha superado las etapas del concurso de méritos para acceder a un cargo de carrera administrativa en vacancia definitiva, materialización de cometidos, derechos y principios constitucionales (Art.40-7, 125, 209 C.P.). Ciertamente, los derechos de los empleados provisionales ceden ante el mejor derecho de quienes acceden al cargo a través del mérito y, de ahí, que no pueda concluirse, aun

13 CC en T-013 de 2020 14 https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/seriesp85_20/IndicadoresDemograficos1985-2020.xls 15 Arch. INFORMACIÓN PROYECCIÓN LIQUIDACIÓN DEFINITIVA - SERVIDORA AMANDA VIVAS SERNATECNICO INVESTIGADOR I – Carpeta016AnezosMaximos – 01PrimeraInstancia. 16 CC en T-443 de 2022.___________________________ Rad. 66001-22-13-000-2023-00227-00 (1646) Página 7 de 7 en circunstancias que ameritan protección constitucional, que el trato preferencial implica permanencia indefina en la función pública.

4.3. En conclusión, habrá de declararse la improcedencia del amparo por

Página 7 de 7 en circunstancias que ameritan protección constitucional, que el trato preferencial implica permanencia indefina en la función pública.

4.3. En conclusión, habrá de declararse la improcedencia del amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad, sin que se hubiera acreditado necesaria la acción como mecanismo transitorio o alternativa a la vía judicial ordinaria por no cumplir con los criterios de idoneidad y eficacia trazados por la jurisprudencia en la materia.

5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: P RIMERO: D ECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por B LANCA N IDIA P ATIÑO contra la D IRECCIÓN EJECUTIVA DE LA F ISCALÍA G ENERAL DE LA N ACIÓN.

S EGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito posible

(art. 5º Decreto 306 de 1992).

T ERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

C UARTO: Archivar el expediente, previa anotación en los libros radicadores, agotado el trámite ante la Corte Constitucional.

Notifíquese Los Magistrados,

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJA

(Ausencia justificada)