TSDJ PEI SCF - 66001310300120140000101-(11-06-2024)

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / SEGURO POR MUERTE ACCIDENTAL Los medios de convicción acopiados… permiten decir que el oblito médico fue el desencadenante de varias patologías, tratamientos, como la lesión pulmonar y la falla respiratoria que produjeron el deceso anticipado. La relación de causalidad está dada en que ese olvido quirúrgico desde lo material fue el elemento detonante del deceso y, por tanto, causa inmediata del siniestro. Del dictamen de medicina legal resalta que de lo dicho tanto el 08-06-2012 (DSR-GFCO-203-2012, hoja 13) como el 09-09-2020 (SDSRDROC-00090-2020, hoja 9), se infiere que el oblito médico es causa o cuando menos concausa, pues desencadenó el deterioro del paciente y su posterior muerte, por lo tanto, es determinante para señalar que el evento no es totalmente natural, sino accidental. RELACIÓN CAUSAL / NATURALEZA / ELEMENTOS / CARGA PROBATORIA … la causalidad ha sido de los temas más difíciles de estudiar en la responsabilidad patrimonial; se ha dicho que es el problema de mayor complejidad de la materia… El elemento causal no admite presunciones y siempre debe probarse, sea en el régimen contractual o extracontractual, de culpa probada o presunta; por su parte la culpabilidad sí las tiene y desde luego relevan de su acreditación… Mal pueden refundirse en un solo concepto estos factores esenciales para estructurar la responsabilidad o derivar el uno del otro… El nexo se determina entre conducta y daño, así pregona en forma mayoritaria el órgano

de cierre de la materia… Preciso es reiterar que conforme al artículo 1077 CCo, compete al asegurado, en este caso a sus beneficiarios, demostrar la ocurrencia del siniestro y su causa como accidente incluido en la cobertura de la póliza. HISTORIA CLÍNICA / FÓRMULAS MÉDICAS / ESCASO VALOR PROBATORIO Las historias clínicas… son un medio probatorio que por sí solo, y por regla general, es insuficiente para demostrar el elemento causal, tal como ocurre con la responsabilidad en materias científicas como la medicina, hácese indispensable que la convicción judicial se construya con el auxilio de otras probanzas de esa misma naturaleza. Ilustra el precedente de la CSJ (2018): “Las historias clínicas y las fórmulas médicas, por lo tanto, en línea de principio, por sí, se insiste, no serían bastantes para dejar sentado con certeza los elementos de la responsabilidad de que se trata, porque sin la ayuda de otros medios de convicción que las interpretara, andaría el juez a tientas (…)”. En suma, las historias clínicas y las prescripciones emitidas por los facultativos, en principio, se insiste, no serían idóneas, sin más, para dejar fijados con certeza o al menos una mediana convicción, en este caso, la causa del fallecimiento del asegurado. SC-0018-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C OMERCIAL T IPO DE PROCESO; V ERBAL – R ESPONSABILIDAD CONTRACTUAL D EMANDANTE: M ARÍA G LADYS G ONZÁLEZ DE A RENAS Y OTRAS

D EMANDADA: AIG S EGUROS C OLOMBIA S.A.

P ROCEDENCIA: J UZGADO 1° C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

D EMANDADA: AIG S EGUROS C OLOMBIA S.A.

P ROCEDENCIA: J UZGADO 1° C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN: 66001310300120140000101

T EMAS: P ÓLIZA – A MPAROS - C AUSALIDAD – P RUEBA

M G . SUSTANCIADOR: D UBERNEY G RISALES H ERRERA

A PROBADA EN SESIÓN: 306 DE 11-06-2024

O NCE (11) DE JUNIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).P á g i n a | 2

EXPEDIENTE No. 2014-00001-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

1. E L ASUNTO POR DECIDIR La apelación de la parte actora contra la sentencia del día 11-04-2023 (Expediente recibido el 08-06-2023), que dirimió la primera instancia.

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES. El señor Roberto Arenas M. (q.e.p.d.) suscribió el 17-122008 contrato de seguro con la demandada, para amparar el deceso por accidente. El 31-052011 fue sometido a cirugía de revascularización, le dieron alta el 14-06-2011 y evolucionaba, pero luego presentó tos persistente y otras dolencias respiratorias. Valorado por neumólogo

le ordenaron toracoscopia, realizada el 08-09-2011 en la que se anotó: extracción de cuerpo extraño de mediastino, textiloma. Su salud siguió deteriorándose a causa de ese oblito médico y el 02-01-2012 falleció. Como la citada póliza estaba vigente, el 18-04-2013 las actoras, cónyuge sobreviviente e hijas, solicitaron el pago del seguro, pero la demandada objetó porque dijo no era accidente amparado, persistió en la negativa al resolver la reconsideración (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 04, folios 1-5). Se reformó la demanda para incluir una prueba (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 32). 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Reconocer las siguientes contraprestaciones con fuente en la póliza No. 1056293: a) Por amparo $150.000.000; y, b) Los intereses a la máxima tasa legal desde el 18-05-2013 hasta el pago; así mismo, (ii) Condenar en costas y agencias (Sic) (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 04, folios 5-6).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA AIG S EGUROS C OLOMBIA S.A. Admitió la mayoría de los hechos, pero cuestionó la cobertura del amparo. Se opuso a las súplicas. Excepcionó: (i) No cobertura de la muerte como

consecuencia de un accidente amparado, por ocurrir después de 180 días; (ii) Falta de cobertura porque lesiones internas o externas consistan o sean consecuencia directa o indirecta, total o parcial, de cualquier clase de enfermedad; (iii) Prescripción de la acción; (iv) Existencia de enfermedades que conllevaron al deceso natural del asegurado; y, (v) Genérica; entre otras (Ibídem, pdf No. 17).

4. E L RESUMEN DE LA SENTENCIA APELADA En la resolutiva dispuso: (i) Declarar probadas las excepciones de existencia de enfermedades que conllevaron al fallecimiento natural del asegurado y el evento presentado no era accidente amparado; (ii) Negar las pretensiones; y, (iii) Condenar en costas a las actoras.

Encontró legitimación en las partes. Desestimó la prescripción de la acción y la ocurrencia del siniestro por fuera de los 180 días desde el accidente, acorde al examen del tiempo transcurrido para cada efecto. Enseguida, consideró que pese a estar probado el oblito, ningún medio demostró que esa fuera la causa exclusiva del deceso, pues el causante tenía otras complicaciones queP á g i n a | 3

EXPEDIENTE No. 2014-00001-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA contribuyeron a la falla respiratoria que provocó su defunción (Ibídem, pdf No. 63 y enlace de este pdf, tiempo 00:41:08 a 01:28:10).

5. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓN 5.1. R EPAROS CONCRETOS. D EMANDANTES. (i) Quedó probado que el accidente médico

de este pdf, tiempo 00:41:08 a 01:28:10).

5. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓN 5.1. R EPAROS CONCRETOS. D EMANDANTES. (i) Quedó probado que el accidente médico desencadenó las patologías que generaron la muerte; (ii) Dejó de valorarse que la demandada admitió, al objetar la reclamación, que el deceso sobrevino por el oblito; (iii) Exigió certeza de la causa del fallecimiento en contravía de la ciencia; (iv) Desconoció el principio de interpretación sistémica de las pruebas; y, (v) El olvido quirúrgico pudo no ser causa única, pero si fue el factor desencadenante (Ibídem, pdf No. 63 y enlace del mismo pdf, tiempo 01:28:10 y pdf No. 70). 5.2. L A SUSTENTACIÓN. Durante el traslado de la Ley 2213, el recurrente aportó por escrito la argumentación de sus reparos (Carpeta 02Segundainstancia, carpeta C02ApelacionSentencia, pdf No. 18). Se expondrán al resolver.

6. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESAL. La ciencia procesal mayoritaria1 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales. Otro sector2 -3 los denomina como en este epígrafe, pues se acompasa mejor a la sistemática procesal nacional. La demanda es idónea y las partes aptas para intervenir. 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es oficioso4 . Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. Es presupuesto de las

idónea y las partes aptas para intervenir. 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es oficioso4 . Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. Es presupuesto de las pretensiones para emitir decisión de mérito, es decir, resolutiva de la postulación, que no de sentencia favorable. Para el examen técnico de este aspecto es fundamental identificar la modalidad de la pretensión planteada, en ejercicio del derecho de acción, para determinar quiénes están habilitados, por el ordenamiento jurídico, para elevar tal pedimento y para resistirlo; es decir, esclarecida la súplica se deduce la legitimación sustancial de los extremos procesales. El tipo de responsabilidad civil planteada es contractual a partir de una póliza en la que la aseguradora asume los riesgos que otra persona natural o jurídica (Tomadora), que actúa por cuenta propia o de un tercero, le traslada a cambio de una prima. Es una convención consensual5 , bilateral, onerosa y aleatoria [Art. 1036 y ss, CCo]. A partir de esa definición se identifican como partes: (i) El asegurador y (ii) El tomador, de los cuales, este último puede desempeñar o no, se itera, bien si obra por cuenta propia o de un tercero, el rol de asegurado que es la persona titular del interés asegurable o cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la ocurrencia del siniestro

1 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p. 266.

1 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p. 266. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, 3ª edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2024, p. 892. 3 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p. 468. 4 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No. 1999-00125-01; (iii) 13-102011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016. (iv) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No. 2012-00101-01. 5 CSJ. SC-6709-2015.P á g i n a | 4

EXPEDIENTE No. 2014-00001-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA y que, además, debe demostrarlo; así mismo, puede hacer las veces de beneficiario, la facultada para recibir la prestación.

Está probada la existencia y validez del contrato de seguro aquí controvertido, al ser consensual presupone libertad probatoria para su acreditación (Que puede serlo mediante escrito o confesión, artículo 1046, CCo.) y, en todo caso, ninguna repulsa se hizo a su existencia (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 17, folio 4, hecho No. 1). 6.2.1. P OR ACTIVA. Como beneficiarios se estipularon en la póliza, por la mera liberalidad del tomador [Arts. 1142 y 1146, CCo] “los de ley” (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 03, folios 41-44), que se traduce en la cónyuge y las dos (2) hijas, herederas de don Roberto (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 03, folios 45, 49-51); reclamaron por ser las personas interesadas 6 al ser acreedoras de la indemnización convenida a su favor. 6.2.2. P OR PASIVA. La aseguradora está autorizada para enfrentar el pedimento reparatorio, pues figura en el negocio jurídico base de la litis como la obligada a satisfacer la prestación dineraria acordada (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 03, folios 41-44). 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria

proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, R., según la apelación de las demandantes; o debe confirmarse o modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [Arts. 320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia7 , novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S.8 . El profesor Bejarano G.9 , discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G.10, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones, que son minoritarias. Acoge la aludida restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, por ejemplo, las más recientes: de esta misma Sala y de otra 11. En la última sentencia mencionada, se prohijó lo argüido por la CSJ en 2017 12, eso sí como criterio

6 GARCÍA R., Álvaro F. Derecho de seguros, Módulo de aprendizaje autodirigido, EJRLB y CSJ, Bogotá DC, 2009, p. 19. 7 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p. 438-449. 8 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho

p. 438-449. 8 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p. 307-324. 9 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p. 639-663. 10 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, julio-diciembre 2015 [Visitado el 2020-0810]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 11 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No. 2019-00046-01 y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas. 12 CSJ. STC-9587-2017.P á g i n a | 5

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ13 (2019, 2021 y 2022), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B.14, arguye en su obra

(2021): “Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta. ” De igual parecer Sanabria Santos15 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [Art. 281, ibídem]. Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [Art. 281, parágrafos 1º y 2º, ibídem], las excepciones declarables de oficio [Art. 282, ibídem], los presupuestos procesales 16 y sustanciales17, las nulidades absolutas [Art. 2º, Ley 50 de 1936], las prestaciones mutuas18, las costas procesales19 y la extensión de la condena en concreto [Art. 283,2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren en lo que les fue desfavorable [Art. 328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. L OS TEMAS POR RESOLVER. Se analizarán en conjunto los reproches del recurrente, por confluir en cuestionar la ponderación demostrativa hecha en la sentencia respecto al nexo causal entre la muerte y el oblito quirúrgico. 6.4.2.1. R EPAROS N o . 1° Y 4°. S USTENTACIÓN. Los medios de convicción acopiados: certificado

médico de defunción y el registro civil respectivo, historias clínicas e informes periciales, permiten decir que el oblito médico fue el desencadenante de varias patologías, tratamientos, como la lesión pulmonar y la falla respiratoria que produjeron el deceso anticipado. Tales hechos debieron declararse probados si se hubiese hecho una apreciación sistemática del caudal probatorio, bajo los principios de lógica jurídica, la sana crítica y reglas de la experiencia. La relación de causalidad está dada en que ese olvido quirúrgico desde lo material fue el elemento detonante del deceso y, por tanto, causa inmediata del siniestro. Del dictamen (sic) de medicina legal resalta que de lo dicho tanto el 08-06-2012 (DSRGFCO-203-2012, hoja 13) como el 09-09-2020 (SDSR-DROC-00090-2020, hoja 9), se infiere que el oblito médico es causa o cuando menos concausa, pues desencadenó el deterioro del paciente y su posterior muerte, por lo tanto, es determinante para señalar que el evento no es totalmente natural, sino accidental. El perito también afirmó, en grado de verosimilitud, al comentar: “ (…) Teniendo en cuenta la revisión bibliográfica, se puede determinar que el hecho de dejar una gasa en el espacio pleural del lóbulo inferior del pulmón izquierdo fue un factor que produjo una reacción local como una neumonía con absceso y adherencias (…)”. Por su parte, la doctora Ángela M. Giraldo M. indicó que “ (…) Un cuerpo quirúrgico retenido

13 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021; y, SC-1303-2022.

Por su parte, la doctora Ángela M. Giraldo M. indicó que “ (…) Un cuerpo quirúrgico retenido

13 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021; y, SC-1303-2022.

14 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p. 403. 15 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p. 703 ss. 16 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S.; (ii) 06-06-2013, No. 2008-01381-00, MP: Díaz R. 17 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 18 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No. 4398. 19 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupré, 2019, p. 1079.P á g i n a | 6

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA en los pulmones conduce a tos, hemoptisis, dolor torácito y síntomas constitucionales o de infección y sepsis (…)" ; aseveración que es relevante, da la causalidad física y es razón suficiente para

atribuirle al oblito, la muerte del paciente. En esas condiciones, repara un indebido análisis de los dictámenes periciales, pues se centró el examen en la última secuencia causal, sin estudiar el antecedente del evento quirúrgico y todo lo que generó. Determinar el nexo causal es difícil, pero no pueden exigirse pruebas diabólicas (CSJ)20. Razona el recurrente, a partir de autor solo citado por su apellido, que los daños subsecuentes son atribuibles a quien incurrió en la primera negligencia. Refiere que según los registros en las historias clínicas se evidencia que antes de la cirugía de revascularización se descartan enfermedades que fueron la causa de la muerte. En suma, reitera que de los medios probatorios se puede concluir que el oblito fue causa o por lo menos concausa del fallecimiento del asegurado. R EPARO N O . 3°. La sentencia exigió certeza de la causa de la muerte cuando eso contraviene las reglas científicas de las ciencias (Sic), pues un instrumento demostrativo en esas condiciones es imposible. La causalidad jurídica obedece a criterios de probabilidad no de certeza. 6.4.4.2. R ESOLUCIÓN. Fracasan. El material probatorio acopiado es insuficiente para acreditar el nexo de causalidad entre el oblito quirúrgico y el deceso del asegurado. Hay que destacar, previamente, que la decisión censurada de forma impropia pasó a examinar directamente las excepciones sin estudiar la prosperidad de las pretensiones.

Ahora, la causalidad ha sido de los temas más difíciles de estudiar en la responsabilidad patrimonial; se ha dicho que es el problema de mayor complejidad de la materia 21. Así enseña la literatura especializada (2020)22, tanto en los sistemas del common law y como de civil law (2021)23. El elemento causal no admite presunciones y siempre debe probarse24, sea en el régimen contractual o extracontractual, de culpa probada o presunta; por su parte la culpabilidad sí las tiene y desde luego relevan de su acreditación [Art. 2353 y 2356, CC, 982 y 1003, CCo, entre otras]. Mal pueden refundirse en un solo concepto estos factores esenciales para estructurar la responsabilidad o derivar el uno del otro. Afirma el citado tratadista italiano 25: “ (…) la relación de causalidad no puede confundirse con la culpa. (…)”. Y, en el escenario patrio acota

20 CSJ, SC-13925-2006, 30-09-2017. 21 LÓPEZ M., Marcelo. La responsabilidad civil médica, en el nuevo Código Civil y Comercial, derecho comparado, Buenos Aires, A. 2ª edición, 2016, p. 431. 22 KEMELMAJER de C. Aida y JARAMILLO J. Carlos E. El criterio de la razonabilidad en el derecho privado, editorial Ibáñez y otras, 2020, p.470. 23 BAENA A., Felisa. La causalidad en la responsabilidad civil, Tirant lo blanch, Bogotá DC, 2021, p. 11. 24 CSJ, Civil. Sentencia del 23-06-2005, No. 058-95. 25 DE CUPIS, Adriano. Ob. cit., p. 247.P á g i n a | 7

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA

25 DE CUPIS, Adriano. Ob. cit., p. 247.P á g i n a | 7

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Velásquez Posada26: “Hemos de partir de que el vínculo de causalidad constituye un elemento de la responsabilidad civil, completamente distinto de la culpa ”. Colofón: siendo distintos, se revisan en estadios o momentos diferentes. Y este proceder fue precisado por la misma CSJ en 2009 27 en los siguientes términos: “ Establecida ex ante la realidad o certeza del daño, debe determinarse su causa e imputarse al sujeto, de donde, la relación, nexo o vínculo de causalidad, es el segundo elemento constante de la responsabilidad y consiste en precisar al autor del detrimento, mediante la imputación fáctica, física, material o causal del menoscabo a su conducta, sea por acción, sea por omisión. (…)”. Y ha sido reiterado (2021)28. El nexo se determina entre conducta y daño, así pregona en forma mayoritaria el órgano de cierre de la materia, desde hace tiempo (2001) 29; adoctrinó luego (2002) 30: “ (…) El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, (…)” . Este aspecto es precedente de esta Sala31.

Sostuvo la Alta Colegiatura, de antaño32, en discernimiento patrocinado por la CC33 (Criterio auxiliar) que, para establecer la causalidad, se usan las reglas de la experiencia, los juicios de probabilidad y el sentido de razonabilidad. Ya en desarrollos posteriores y recientes (202034-202135), precisó que en tal fenómeno concurren elementos fácticos y jurídicos, posición ya expuesta antes (201636 y 201837); de la mano de la doctrina foránea, distinguió la causa material o física de la jurídica o de derecho38. Señaló la CSJ que para determinar la primera se emplea el: “ juicio sine qua non y su objetivo es determinar los hechos o actuaciones que probablemente tuvieron injerencia en la producción del daño, por cuanto de faltar no sería posible su materialización”, enseguida, respecto a la segunda categorización (causalidad jurídica) asentó: “Con posterioridad se hace la evaluación jurídica, con el fin de atribuir sentido legal a cada gestión, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se hará la ponderación del tipo de conexión y su cercanía”. Este planteamiento sigue el pensamiento especializado mayoritario de la doctrina nacional: Rojas Quiñones39, y otros de recientes obras (2023)40 (2021) 41; y, foránea: Le Tourneau42, en la misma línea los PETL (Principios europeos en derecho de daños - Principles of european tort law).

26 VELÁSQUEZ P., Obdulio. Responsabilidad civil extracontractual, tercera reimpresión de la 2ª edición, Bogotá DC,

Universidad de La Sabana - Temis, 2020, p. 511. 27 CSJ. Sentencia del 24-08-2009; MP: Namén V., No. 2001-01054-01. 28 CSJ. SC-3604-2021. 29 CSJ, Civil. Sentencia del 30-01-2001, MP: Ramírez G., No. 5507. 30 CSJ, Civil. Sentencia del 26-09-2002, MP: Santos B., No. 6878. 31 TS. Pereira. (1) SC-0046-2021, (2) SC-0039-2021. 32 CSJ, Civil. Sentencia del 26-09-2002; ob. cit. 33 CC. T-609 de 2014.

34 CSJ. SC-3348-2020.

35 CSJ. SC-2348-2021 y SC-3604-2021.

36 CSJ. SC-13925-2016. 37 CSJ. SC-002-2018. 38 LÓPEZ M., Marcelo. Ob. cit., p. 433. 39 ROJAS Q., Sergio, Responsabilidad civil, la nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales, editorial Ibáñez, Bogotá DC, 2014, p. 270. 40 GIRALDO G., Luis F. La responsabilidad civil extracontractual, noción, función y elementos, Bogotá DC, 2023, p. 149. 41 BAENA A., Felisa. Ob. cit., p. 12. 42 LE TOURNEAU. Philippe. La responsabilidad civil profesional, Bogotá DC, Legis, 2ª edición, traducción de Javier Tamayo J., 2014, p.108.P á g i n a | 8

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

Tamayo J., 2014, p.108.P á g i n a | 8

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Empero, aunque existe libertad probatoria, es insuficiente el sentido común o reglas de la experiencia, porque tratándose de un tema científico, el instrumento persuasivo que mejor se aviene es: “El dictamen médico de expertos médicos es indudablemente (…) que ofrece mayor poder de convicción cuando se trata de establecer las causas que produjeron el deceso de una persona por la actividad de otras (…) ”43; sin embargo, el juez habrá de acudir también a los documentos o testimonios técnicos, para esclarecer la cuestión sometida a su escrutinio, según el artículo 187, CPC, sobre apreciación conjunta de las pruebas. Sin tener parámetros de comparación, ante la ausencia de probanzas de ese talante, es poco plausible atribuir un nexo de causalidad entre el oblito y el fallecimiento. Preciso es reiterar que conforme al artículo 1077 CCo, compete al asegurado, en este caso a sus beneficiarios, demostrar la ocurrencia del siniestro y su causa como accidente incluido en la cobertura de la póliza. Desde esa premisa, esto es, la carga probatoria de las actoras, examinado el acervo demostrativo, asistió la razón al fallo impugnado, pues dejó de acreditarse el nexo causal entre el oblito quirúrgico y el deceso del asegurado. En la pieza inicial de la acción se aportaron documentos (Historia clínica, registros civiles, póliza, etc.) y se pidió declaración del representante legal de la demandada (Carpeta

entre el oblito quirúrgico y el deceso del asegurado. En la pieza inicial de la acción se aportaron documentos (Historia clínica, registros civiles, póliza, etc.) y se pidió declaración del representante legal de la demandada (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 04, folios 6-7); notorio que pudieron presentar una peritación o solicitarla, o acaso un dictamen que explicitara la causa de la muerte. Luego al reformar la demanda (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 32), solo reclamaron el traslado de los informes técnicos y dictámenes acopiados en la investigación del fallecimiento. Ahora, al recurrir se alegó que el nexo de causalidad se encontraba acreditado con las piezas procesales relievadas y que enseguida serán escrutadas. Respecto al certificado médico de defunción y el respectivo registro civil (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 03, folios 47-48), necesario destacar que en el primero brilla por su ausencia tal hecho; y, el segundo no es legible por completo; en todo caso, solo da fe pública del hecho jurídico del deceso denunciado [Decreto 1260 de 1970, art. 73 y ss]. Las historias clínicas (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 03, folios 59-248), son un medio probatorio que por sí solo, y por regla general, es insuficiente para

demostrar el elemento causal, tal como ocurre con la responsabilidad en materias científicas como la medicina, hácese indispensable que la convicción judicial se construya con el auxilio de otras probanzas de esa misma naturaleza. Ilustra el precedente de la CSJ (2018)44: “Las historias clínicas y las fórmulas médicas, por lo tanto, en línea de principio, por sí, se insiste, no serían bastantes para dejar sentado con certeza los elementos de la responsabilidad de que se trata, porque sin la ayuda de otros medios de convicción

43 CSJ, Civil. Sentencia del 08-05-1990, que sigue el razonamiento de los fallos de 24-09-1952, G.J. No. 2119, p. 237, y del 05-07-1957, G.J. No. 2184, p. 676, según explica el profesor SANTOS B., ob. cit., p. 112. 44 CSJ. SC-003-2018.P á g i n a | 9

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T RIBUNAL S UPERIOR DE PEREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA que las interpretara, andaría el juez a tientas (…)”. Es doctrina probable (2020)45, acogida por esta Sala46 y otras 47 de este Tribunal. Aquella corporación en reciente decisión (22-032024)48, acotó: Sin embargo, su apreciación no puede resultar aislada de los demás medios de convicción recaudados ya que, como se resaltó previamente en CSJ SC15746-2014, « su mérito

probatorio debe establecerse «de acuerdo con las reglas de la sana crítica», debiendo ser apreciada en conjunto con las pruebas restantes, máxime cuando su contenido se refiere a conceptos que en muchos casos son ajenos al conocimiento del funcionario» -negrita adredeQuiere decir que a pesar de su valía no se constituye en un elemento determinante de responsabilidad, por regla general, puesto que su contenido debe ser contrastado con las restantes probanzas que clarifiquen cualquier duda derivada de la misma frente a la atención brindada al paciente. Solo en excepcionales casos alcanza una incidencia mayor, como en el evento de que se omita completamente el cumplimiento de tal deber… No en vano prescribía el artículo 233, CPC que procede a verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; se aprec