TSDJ PEI SCF - 66001310300120200017302-(19-12-2024)

P á g i n a | 1 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PERJUICIO / PRUEBA / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / INCONGRUENCIA DISTINCIÓN ENTRE DAÑO Y PERJUICIO … “Enseña la CSJ que, en la verificación de la pretensión indemnizatoria, se impone sondear, primero la existencia de la conducta dañina, el daño y luego el perjuicio; sin la constatación de este presupuesto, innecesario revisar los demás (causa y título de imputación: culpa). La jurisprudencia del órgano de cierre (CSJ) diferencia la noción de daño y de perjuicio; el daño se entiende como la violación de un interés protegido por el sistema normativo; y el perjuicio como la consecuencia negativa derivada del daño ocasionado. La doctrina patria se divide, algún sector pregona la tesis de la identidad de los dos conceptos, mientras que otros insisten en su distinción y utilidad.” CONGRUENCIA – Concepto. …la congruencia, también conocida como consonancia, está regulada en el artículo 281, CGP, al prescribir al juez cómo debe obrar al emitir la sentencia, se lee: “(…) deberá estar en consonancia

con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta. (…)”. Con claridad puede advertirse que este postulado integra el debido proceso y el derecho de defensa que, por contera, se viola cuando se desconoce. … La congruencia es la simetría que debe tener el juez, al resolver la controversia sometida a su juicio; y para las partes enfrentadas los límites dentro de los cuales han de formular sus alegaciones. Para estos efectos se consideran, única y exclusivamente, los hechos expuestos por cada parte (causa petendi) y las pretensiones (petitum), del lado del demandante, según la demanda y su reforma; y, conforme a la contestación y excepciones perentorias, del extremo pasivo. SC-0049-2024

A SUNTO : S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO : V ERBAL – R ESPONSABILIDAD MÉDICA D EMANDANTES : J ULIÁN A. B ETANCUR S., A RACELLY S. R AIGOSA G. Y

OTROS D EMANDADA : C OOMEVA EPS EN L IQUIDACIÓN P ROCEDENCIA : J UZGADO 1° C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN : 66001-31-03-001-2020-00173-02 (2669) T EMAS : P ERJUICIO – P RUEBA - P ÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - I NCONGRUENCIA

R ADICACIÓN : 66001-31-03-001-2020-00173-02 (2669) T EMAS : P ERJUICIO – P RUEBA - P ÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - I NCONGRUENCIA M G . SUSTANCIADOR : D UBERNEY G RISALES H ERRERAP á g i n a | 2

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A

A PROBADA EN SESIÓN: 715 DE 19-12-2024

D IECINUEVE (19) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR La apelación de la demandada contra la sentencia del día 15-08-2023 ( expediente recibido el 01-11-2023).

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES . La menor S.J.B.R. nació el 26-09-2015 y fue hospitalizada en Cali desde el 12-11-2015 por sospecha del síndrome de crigler-najjar para el cual le ordenaron fototerapia por dieciocho (18) horas al día. Según historia clínica se recomendó domiciliaria, pero no fue aprobada por EPS, también, se registró que el 19-11-2015 estaban pendientes exámenes confirmatorios. El 24-11-2015 se ordenó protocolo de trasplante hepático.

La pequeña debió permanecer en esa ciudad por un largo periodo, dado que aquí era inviable su tratamiento, regresó el 22-02-2016 gracias a una tutela, con recomendaciones de fototerapia veinticuatro (24) horas y realizar análisis para el trasplante. Los controles siguieron en Cali durante los meses siguientes hasta 10-10-2016. El 27-03-2017 el padre formuló queja ante la Superintendencia porque la atención dejó de prestarse adecuadamente y la consulta especializada tardó hasta el 30-05-2017, luego se demoró hasta el 21-08-2017 una valoración por grupo interdisciplinario que autorizó aquel procedimiento con donante vivo sin que pudiera lograrse por trámites administrativos.P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A En el mes de enero de 2018 la pequeña se descompensó y el 12-02-2018 en su registro médico consta que el trasplante era urgente porque puede haber deterioro cognitivo. El 24-02-2018 fue hospitalizada por la falta de continuidad del servicio y el 27-02-2018 es remitida a Cali donde se describe deterioro de su salud. El 21-03-2018 es trasplantada sin el éxito esperado, pues el 09-07-2019 la historia clínica señala que hay retraso en el desarrollo motor. Se evidencia así que se puso en riesgo la vida de la paciente, que presenta deterioro de su desarrollo cognitivo, además, al interponer la demanda siguen pendientes terapias de rehabilitación y citas de control ( carpeta

motor. Se evidencia así que se puso en riesgo la vida de la paciente, que presenta deterioro de su desarrollo cognitivo, además, al interponer la demanda siguen pendientes terapias de rehabilitación y citas de control ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.03, folios 3-20 ). La demanda fue subsanada sin cambios en los hechos ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.25, folios 3-22). 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Declarar civilmente responsable a la demandada ( Según subsanación); y, en consecuencia, (ii) Condenarla a pagar: (a) Por daño moral a la víctima directa (menor), sus padres y hermano 100 smmlv, para sus cuatro (4) abuelos y siete (7) tíos el equivalente a 50 smmlv y, finalmente, para dos (2) primos un total de 25 smmlv, para cada una de las víctimas; (b) Por daño a la salud de la menor víctima: 100 smmlv; (iii) Imponer costas ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.03, folios 2-3). Al subsanar la demanda se adicionó la solicitud de indexación e intereses sobre las sumas reconocidas (ibidem, pdf No.25, folio 25).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA 3.1. C OOMEVA EPS SA ( D EMANDADA) . Admitió unos hechos y otros solo

parcialmente, de los demás dijo no constarle o los negó. Se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló: (i) Cumplimiento contractual; (ii) Inexistencia de prueba de los elementos estructurales de laP á g i n a | 4

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A responsabilidad civil extracontractual; (iii) Inexistencia de nexo causal; y, (iv) Declarables de oficio (ibidem, pdf No.28). 3.2. C OMPAÑÍA A SEGURADORA DE F INANZAS SA ( L LAMADA EN GARANTÍA ) . Su contestación fue rechazada ( Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02LlamamientoGarantia).

4. E L RESUMEN DE LA SENTENCIA APELADA En la parte resolutiva declaró: (i) Improbadas las excepciones; (ii) Civilmente responsable a la demandada “por deficiente atención médica, interrupción del tratamiento y falta de oportunidad en la prestación de los servicios de salud”; (iii) Próspera la excepción de excesiva tasación de perjuicios.

También (iv) Condenó al pago de perjuicios morales en cuantías determinadas y detalladas para cada demandante, más intereses legales si se paga pasados quince (15) días luego de la ejecutoria; (v) Negó las demás súplicas; (vi) Dispuso que la garante reembolsaría hasta el límite del valor

asegurado y en cuantía el 50% del valor; e, (vii) Impuso costas a la demandada.

Acorde con el acervo probatorio: la historia clínica y dos (2) testimonios técnicos, halló responsabilidad por interrupción del tratamiento y la falta de tempestividad en la prestación de los servicios. Hubo retrasos de orden administrativo que demoraron la atención y el trasplante que eran prioritarios, se originó el deterioro neurológico y la pérdida de oportunidad invocada en las alegaciones finales ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.87 ). En decisión complementaria condenó a favor del abuelo Julio A. Betancur C. por haberse omitido (ibidem, pdf No.94).

5. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓNP á g i n a | 5

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A 5.1. L OS REPAROS CONCRETOS ( D EMANDADA) . (i) Indebida valoración probatoria; y, (ii) Haber condenado por pérdida de oportunidad sin acreditarse (ibidem, pdf No.92). 5.2. L A SUSTENTACIÓN. Conforme a la Ley 2213 la recurrente guardó silencio en esta sede ( carpeta 02Segundainstancia, carpeta C05ApelacionSentencia, pdf No.007), sin embargo, desde la admisión se tuvo por sustentada la alzada con

la fundamentación expuesta en primera instancia ( carpeta 02Segundainstancia, carpeta C05ApelacionSentencia, pdf No.006 ), según el criterio imperante para la época que predicaba que esa era suficiente. Ahora la tesis vigente enseña que solo pueden tenerse por sustentados los reparos en segunda instancia, conforme a la CSJ 1 , que patrocina esta Sala2 y otras de esta Corporación3 .

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESAL . La ciencia procesal mayoritaria4 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales.

Otro sector (2024)5 -6 los denomina como en este epígrafe, pues se acompasa mejor a la sistemática procesal nacional. La demanda es idónea y las partes aptas para intervenir. 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es oficioso ( 2023)7 . Diferente es el análisis de prosperidad de la

1 CSJ. Entre otras STC-9752-2024, STC-9746-2024, STC-9748-2024, STC-9758-2024 y STC-98482024, STC-10151-2024, STC-10269-2024, STC-10439-2024.

2 TSP. AC-0118-2024, AP-0052-2024 a AP-0058-2024.

3 TSP. AC-0110-2024.

4 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266.

3 TSP. AC-0110-2024.

4 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266. 5 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, 3ª edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2024, p.892. 6 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 7 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-0012501; (iii) 13-10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC-1182-2016, reiterada en SC-16669-P á g i n a | 6

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A súplica.

Ha reiterado esta Magistratura que para el examen técnico de este aspecto es imprescindible definir la modalidad de la pretensión postulada en ejercicio del derecho de acción 8 , llamado ahora tutela judicial efectiva, para luego constatar quiénes están habilitados por el derecho positivo para elevarla y quiénes para resistirla; es decir, esclarecida la súplica se determina la

legitimación sustancial de los extremos procesales. La demanda omitió señalar la especie de responsabilidad civil ( fue presentada ante la justicia administrativa ), sin embargo, la juzgadora de primera instancia, en razonamiento compartido, la entendió en las esferas contractual y extranegocial (aquiliana o delictual), de forma acumulada; posibilidad admitida por esta especialidad, desde antaño ( CSJ)9 y acogida por esta Sala de tiempo atrás (2016)10, de forma reiterativa. 6.2.1. P OR ACTIVA . Tiene habilitación legal la menor S.J.B.R., quien como víctima directa y beneficiaria de la EPS recibió los servicios médicos, relación contractual admitida en forma expresa por la demandada al contestar (carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.28, folio 23, excepción No.1 ), que queda demostrado al no estar exento de solemnidades. Ahora, también demandaron víctimas indirectas (parientes de la víctima directa: padres, hermano, abuelos, tíos y primos ), secundarias, colaterales, reflejas o de rebote, al reclamar sus afecciones personales derivadas de las sufridas por la paciente; y, por esa calidad sus reclamos son personales y no hereditarias 112016, SC-592-2022 y SC-119-2023; (iv) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 8 En el mismo sentido SC-0070-2021 de este Tribunal. La dogmática procesalista tiene esclarecido que la acción no se clasifica, sí la pretensión: (1) ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p.107. También: (2)

8 En el mismo sentido SC-0070-2021 de este Tribunal. La dogmática procesalista tiene esclarecido que la acción no se clasifica, sí la pretensión: (1) ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p.107. También: (2) LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.286; (3) RICO P., Luis A. Teoría general del proceso, 3ª edición, Leyer SA, Bogotá DC, 2013, p.263. 9 CSJ, Civil. Sentencias de (1) 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01; (2) 08-08-2011, MP: Munar C., No.2001-00778-01; y; (3) 30-01-2001, MP: Ramírez G.; No.5507, entre otras. 10 TSP, Civil-Familia. Sentencias: (1) SC-0044-2022; (2) SC-0014-2022; (3) SC-0076-2021; (4) 30-072018, No.2016-00149-01; y, (5) 07-12-2016, No.2012-00322-01 MP: Grisales H, entre muchas. 11 CSJ, Civil. Sentencia del 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01.P á g i n a | 7

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12. Nombre Parentesco Prueba del parentesco Julián A. Betancur S. Padre Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.15, folios 11-12

12. Nombre Parentesco Prueba del parentesco Julián A. Betancur S. Padre Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.15, folios 11-12 Arelly S. Raigosa G. Madre Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.15, folios 11-12 Jenshen S. Girado R. Hermano Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.15, folios 6-7 Julio A. Betancur C. Abuelo paterno Ibidem, pdf No.15, folios 9-10 Tatiana Betancur G. Tía paterna Ibidem, pdf No.15, folios 11-12 y 25-26 Luz D. Giraldo C. Abuela materna Ibidem, pdf No.15, folios 4-5 Ana M. Raigosa G. Tía materna Ib., pdf No.15, folios 2-5 Alejandra Betancur S. Tía paterna Ib., pdf No.15, folios 29-10 y 35-36 Erika J. Betancur G. Tía paterna Ib., pdf No.15, folios 9-10 y 50-51 Richard S. Raigosa G. Primo materno Ib., pdf No.15, folios 2-5 y 30-31 Mini J. Betancur S. Tía paterna Ib., pdf No.15, folios 9-10 y 19-20 Miguel A. Cano B. Primo paterno Ib., pdf No.15, folios 9-10 y 19-21 Ancizar Raigosa C. Abuelo materno Ib., pdf No.15, folios 4-5

Jerson A. Raigosa M. Tío materno Ib., pdf No.15, folios 4-5 y 45-46 María Y. Soto B. Abuela paterna Ib., pdf No.15, folios 9-10 Breyner J. Cardona S. Tío paterno Ib., pdf No.15, folios 9-10 y 15 La acreditación de los vínculos familiares referidos antes fue mediante los registros civiles, según el Decreto 1260 de 1970; demuestran el indicio de afección, necesario al sentenciar el litigio y no en los albores del proceso, porque el pedimento resarcitorio es declarativo y ninguna regla especial prevé tal exigencia al demandar. 6.2.2. P OR PASIVA . Se satisface. Coomeva EPS en liquidación es la entidad afiliadora a quien la parte demandante imputa la conducta dañina [arts.2341 y 2344, CC] al ser la encargada de garantizar la asistencia sanitaria a la paciente en su calidad de beneficiaria. 6.2.3. E L LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Ningún reparo hay sobre la vinculación de la aseguradora, según la póliza suscrita con la entidad demandada, que estaba vigente para un lapso del tiempo de atención de la paciente (2017-2018), conforme las copias aparejadas con la solicitud ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C02LlamamientoGarantia, pdf No.01, folios 6-14).

12 TAMAYO J., Javier. Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 2ª edición, Legis, Bogotá DC, 2007, p.126.P á g i n a | 8

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Se debe revocar la sentencia estimatoria proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, R., según la apelación de la demandada; o debe confirmarse o modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [arts.320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia13, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S.14. El profesor Bejarano G.15, discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G. 16, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones, que son minoritarias. Acoge la aludida restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, por ejemplo, las más recientes: de esta misma Sala y de otra 17. En la última sentencia mencionada, se prohijó lo argüido por la CSJ en 2017 18, eso sí como criterio auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ19 (2023), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B. 20, arguye en su obra ( 2021):

posteriores y más recientes, la CSJ19 (2023), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B. 20, arguye en su obra ( 2021): “ Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta. ” De igual parecer Sanabria

13 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 14 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 15 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 16 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, juliodiciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet:

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 17 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-072018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.

18 CSJ. STC-9587-2017.

19 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021; SC-1303-2022 y SC-396-2023.

20 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.403.P á g i n a | 9

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Santos21 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [ art.281, ibidem] . Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [ art.281, parágrafos 1º y 2º, ibidem ], aquellas declarables de oficio [ art.282, ibidem], los presupuestos procesales22 y sustanciales23, las nulidades absolutas [ art. 2º, Ley 50 de 1936 ] , las prestaciones mutuas 24, las costas

procesales25 y la extensión de la condena en concreto [ art.283-2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren en lo que les fue desfavorable [art.328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. E L CASO CONCRETO . Los reparos se sintetizan como sigue ( carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.92): Dejó de acreditarse la existencia de un daño antijurídico que le fuera atribuible y que este se originó en una omisión, pues la menor fue atendida en las instalaciones de las IPS (Fundación Valle de Lili y la Fundación Cardioinfantil) en forma directa, por especialistas para su patología, que le realizaron los tratamientos y procedimientos requeridos. Las presuntas falencias atribuidas se fundaron en la existencia de un fallo de tutela emitido el 03-12-2015, pero ese hecho estaba superado para el momento de formulación de la demanda, cuando tenía garantizado un tratamiento integral. La declaratoria de responsabilidad se cimentó en una pérdida de oportunidad que se dice llevó al deterioro de salud de la menor porque se adujo faltó autorización para el trasplante de donante vivo, aseveración que no es cierta,

21 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.703 ss. 22 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S.; (ii) 06-06-2013, No.200801381-00, MP: Díaz R. 23 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 24 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No.4398. 25 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.970.P á g i n a | 10

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A pues en noviembre de 2015 se emitieron dos (2) autorizaciones: para biopsia hepática en clínica Los Rosales y para atención por hepatología y neurología pediátrica en la Fundación Valle de Lilí. Los trámites administrativos para los exámenes a los donantes se hicieron, pero los padres, según los especialistas Rivera B. y Botero, no pudieron donar; entonces, se enlistó en el Instituto Nacional del Donante sin la anotación de urgencia vital, porque era inexistente previsión al respecto, tal como precisó Verónica B. médica tratante. Se careció de soporte demostrativo acerca de la falta de entrega de órdenes y autorizaciones ( relacionó algunas detalladamente ), estas se expidieron para el control por hepatología en la Fundación Valle de Lilí y durante un periodo con la Fundación Cardioinfantil. Incluso se expidió otra para atención en la Universidad de Antioquia que nunca fue reclamada. También, se garantizó el

tratamiento de fototerapia inicialmente intrahospitalaria ( Fundación Valle de Lili) y luego domiciliario. En esas condiciones, se advierte que se respetó el principio de integralidad del servicio, sin interrupciones, por lo que discrepa de que se haya presentado una pérdida de oportunidad. El CE explica que esta no puede fundarse en una mera especulación, se requería de una prueba científica que estableciera cuál era la posibilidad real de la paciente de recuperar su salud o preservar su vida y las expectativas que se frustraron por las omisiones o erradas actuaciones médicas o administrativas. Aplicado al caso, es inexistente prueba técnica que evidencie que la menor iba a recuperar su salud y que por el actuar torpe de la EPS no pudo lograrlo. Su condición clínica se debe a la patología hereditaria que padece y que es de escasa probabilidad de recuperación. Agrega que debe considerarse lo dicho por: (i) La doctora Verónica Botero que certificó que la paciente actualmente tiene un crecimiento y desarrolloP á g i n a | 11

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A adecuado para su diagnóstico, sin secuelas definitivas a la fecha y explicó que su estado de salud es por tener la enzima de la bilirrubina tan alta de origen hereditario; y (ii) El doctor Rivera B. que indicó que el trasplante no garantizaba la sobrevivencia en 100% ni evitaba el daño neurológico. Finalmente, cuestiona la condena al pago de perjuicios morales a favor del abuelo Julio A. Betancur C. y otros familiares, porque la consanguinidad es

garantizaba la sobrevivencia en 100% ni evitaba el daño neurológico. Finalmente, cuestiona la condena al pago de perjuicios morales a favor del abuelo Julio A. Betancur C. y otros familiares, porque la consanguinidad es insuficiente para corroborar una asistencia económica a la menor. 6.4.3. L OS TEMAS PARA RESOLVER. Según la censura, el orden metodológico de temas para resolver será así (i) La existencia del daño y perjuicio, luego (ii) la pérdida de oportunidad. 6.4.3.1. T EMA 1°. Infundado. El daño imputado quedó debidamente demostrado con los elementos de prueba arrimados. E L DAÑO Y EL PERJUICIO . Enseña la CSJ 26 que, en la verificación de la pretensión indemnizatoria, se impone sondear, primero la existencia de la conducta dañina, el daño y luego el perjuicio 27; sin la constatación de este presupuesto, innecesario revisar los demás (causa y título de imputación: culpa). La jurisprudencia del órgano de cierre (CSJ)28 diferencia la noción de daño y de perjuicio; el daño se entiende como la violación de un interés protegido por el sistema normativo ; y el perjuicio como la consecuencia negativa derivada del daño ocasionado. La doctrina patria se divide, algún sector 29 pregona la tesis de la identidad de los dos conceptos 30, mientras que otros insisten en su distinción y utilidad 31. Esta Corporación ya ha planteado la

26 CSJ, Civil. Sentencia del 24-08-2009, ob. cit. 27 HENAO P., Juan C. El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado

insisten en su distinción y utilidad 31. Esta Corporación ya ha planteado la

26 CSJ, Civil. Sentencia del 24-08-2009, ob. cit. 27 HENAO P., Juan C. El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, reimpresión, Bogotá DC, Universidad Externado de Colombia, 1998, p.35.

28 CSJ. SC-5193-2020 y SC-4103-2021.

29 TAMAYO J., Javier (Ponente). Nuevas reflexiones sobre el daño, IARCE y Legis, Bogotá DC, 2017. 30 NAMÉN V., William. La responsabilidad civil y las categorías del daño, En: Revista de Responsabilidad civil y del estado, edición conmemorativa 25 años, Bogotá DC, IARCE, 2021, p.28. 31 HENAO P., Juan C. Ob. cit., p.76. También: GIRALDO G., Luis F. La responsabilidad civil extracontractual, noción, función y elementos, editorial Universidad Icesi y Tirant lo blanch, Bogotá DC, 2023, p.104.P á g i n a | 12

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A distinción32.

La recurrente plantea que dejó de acreditarse el daño antijurídico causado y que le sea atribuible; el fallo confutado apuntó sobre el tema: “Es de indicar que

si bien en la demanda, poco o nada se indica de los daños a la menor; ya en sus alegatos de la parte actora, se habla de una pérdida de oportunidad. ” ( carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.87, folio 13 ). Subrayas extrañas al original. Ahora, examinado el escrito introductor se encuentra que luego de una descripción detallada de las atenciones prestadas y aquellas que se dice presentaron retraso, se acota que en la evolución del síndrome de criglernajjar para el 05-03-2018 la doctora Verónica Botero registró en la historia clínica “(…) desde hace 1 mes con alteraciones neurológicas (…) ” (hecho 38, carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.25, folio 17). Continúa la demanda y refiere que el 15-03-2018 se hizo constar que la menor seguía estable con estado neurológico fluctuante ( hecho 41, carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.25, folio 18), que el 21-03-2018 fue realizado el trasplante de hígado ( hecho 41, carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.25, folio 20 ) y en efecto, la mencionada profesional que lo realizó, al rendir testimonio contó que al momento del procedimiento presentaba algún grado de compromiso neurológico (Ibidem, pdf No.80, primer enlace, tiempo 00:45:25). Finaliza aquel escrito con la aseveración de que después de la intervención,

la menor fue valorada y se advirtió retraso en el desarrollo motor ( hecho 45, ibidem, folio 21) y se concluye que la omisión de la demandada puso en riesgo su vida (hecho 47, ibidem, folio 21). De las anteriores premisas si bien, como lo dijo el fallo, se encuentra que la demanda pretirió exponer con suficiente claridad y precisión cuál era el daño

32 TSP. Entre otras, SC-0025-2021 y SC-0020-2022.P á g i n a | 13

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A y perjuicio ocasionados, se puede inferir que es el deterioro cognitivo con implicaciones en habilidades motrices. Así entonces la historia clínica y la atestación de la médica autora del registro respectivo dan cuenta de un detrimento en la integridad psicofísica de la menor. En esas condiciones, carece de fundamento la alegación de que no se estableció el daño antijuridico atribuido y el condigno perjuicio. 6.4.3.2. T EMA 2°. Triunfa. La recurrente cuestionó la condena fundada la pérdida de oportunidad y si bien dejó de alegar su incongruencia, para esta Sala se incurrió en una extralimitación al fallar la litis en esos términos y como ya se explicó en el acápite 6.4.1. de esta decisión, es tema revisable de oficio. Para la deducción precitada, adviene necesario memorar que la congruencia, también conocida como consonancia, está regulada en el artículo 281, CGP,

como ya se explicó en el acápite 6.4.1. de esta decisión, es tema revisable de oficio. Para la deducción precitada, adviene necesario memorar que la congruencia, también conocida como consonancia, está regulada en el artículo 281, CGP, al prescribir al juez cómo debe obrar al emitir la sentencia, se lee: “(…) deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alega