TSDJ PEI SCF - 66001310300120210009101-(22-08-2023)

RESPONSABILIDAD MÉDICA / RÉGIMEN DE CULPA PROBADA Se define como aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esta ciencia, dadas sus repercusiones vitales en la integridad física y emocional, en general incide en la salud de las personas… La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada… RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS AXIALES / OBLIGACIÓN DE MEDIO / EXCEPCIONALMENTE DE RESULTADO De allí, que corresponde al demandante demostrar todos sus elementos axiales: (i) La conducta antijurídica o hecho dañoso, (ii) El daño, (iii) La causalidad; (iv) El factor de atribución, que corresponde a la culpa, cuando el régimen sea subjetivo; y, si es del caso, (v) el contrato… En la responsabilidad sanitaria la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio… De manera excepcional de resultado… RESPONSABILIDAD MÉDICA / CAUSALIDAD / NO ADMITE PRESUNCIONES … la causalidad no solo es la constatación objetiva de una relación natural o fenoménica de causaefecto, en palabras del maestro Adriano de Cupis: “(…) es el nexo etiológico material (es decir, objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye el factor de su

imputación material al sujeto humano (…)” El elemento causal no admite presunciones y siempre debe probarse, sea en el régimen contractual o extracontractual, de culpa probada o presunta… RESPONSABILIDAD MÉDICA / LIBERTAD PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL … aunque existe libertad probatoria, es insuficiente el sentido común o reglas de la experiencia, porque tratándose de un tema científico, el instrumento persuasivo que mejor se aviene es: “El dictamen médico de expertos médicos es indudablemente (…) que ofrece mayor poder de convicción cuando se trata de establecer las causas que produjeron el deceso de una persona por la actividad de otras. (…)”

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL S ALA U NITARIA C IVIL – F AMILIA – D ISTRITO DE P EREIRA D E P A R T A M E N T O D E L R I S A R A L D A

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

SC-0034-2023

A SUNTO : S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO : V ERBAL - R ESPONSABILIDAD MÉDICA D EMANDANTES : M A . M ARGOTH P ATIÑO D., J OSÉ E. D IAZ P. Y OTROS D EMANDADOS : S ALUD T OTAL EPS SA Y OTROS P ROCEDENCIA : J UZGADO P RIMERO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN : 66001310300120210009101

T EMAS : C AUSALIDAD JURÍDICA - V ALORACIÓN - L ESIÓN

QUIRÚRGICA - P ERICIAS

R ADICACIÓN : 66001310300120210009101

T EMAS : C AUSALIDAD JURÍDICA - V ALORACIÓN - L ESIÓN

QUIRÚRGICA - P ERICIAS

A PROBADA EN SESIÓN: 416 DE 22-08-2023

VEINTIDÓS (22) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023).

1. E L ASUNTO POR DECIDIRP á g i n a | 2

EXPEDIENTE No. 2021-00091-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA El recurso vertical propuesto por la parte actora, contra la sentencia del día 13-092022 (Recibido de reparto el día 20-09-2022), que definió el litigio en primer grado.

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES . El 03-02-2017 se diagnosticó a don Hipólito Diaz Bernal (q.e.p.d.) hiperplasia de próstata, luego le practican prostatectomía transvesical el 27-01-2018 en Calculaser SA y es hospitalizado en la Liga contra el Cáncer Seccional Risaralda, donde permanece hasta el 29-01-2018 con hematuria, entre otros síntomas; en la tarde egresa y un par de horas después, mientras era alimentado por su esposa, fallece.

De la necropsia se infiere que el deceso fue por deficiente e indebida atención médica,

quirúrgica y hospitalaria de la “Liga contra el Cáncer”, pues hubo errores en la cirugía y el posoperatorio que provocaron su descompensación y muerte. Esta situación afectó al grupo familiar que hoy demanda (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 01CdnoPrincipal, pdf No.08, folios 2-5). 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Declarar civilmente responsables a los demandados; y, en consecuencia: (ii) Condenar a pagar: (a) Lucro cesante consolidado a favor de María

M. Patiño D. (Cónyuge) a razón de $177.555.000; y, (b) Daño moral para aquella, José E., Gloria E., Elmer, Dora, Luz A. Diaz Patiño (Hijos); Juan F. Diaz P. (Nieto e hijo de crianza) y Angie P. (Nieta) en la cuantía de 100 smlmv; así mismo, 50 smlmv para Jonathan e Isabella Quintero D. y Sara L. León Diaz (Nietos).

Igualmente, (iii) Condenar en costas y demás erogaciones (Sic) a los demandados (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 01CdnoPrincipal, pdf No.08, folios 5-7).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA 3.1. S ALUD T OTAL EPS SA (CODEMANDADA). Desestimó algunos hechos, otros los negó o

dijo no constarle, aceptó parcialmente el No.2°. Se opuso a las pretensiones y como

excepciones, entre otras, presentó: (i) Inexistencia de los elementos de la responsabilidad médica; (ii) Los hechos y pretensiones son ajenos a su responsabilidad; cumplió con sus funciones; (iii) Las obligaciones de los médicos son de medio; y, (iv) Excesiva tasación de perjuicios. Objetó el juramento estimatorio (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 01CdnoPrincipal, pdf No.20). 3.2. L A L IGA C ONTRA EL C ÁNCER S ECCIONAL R ISARALDA (CODEMANDADA). Admitió los hechos de la atención prestada, pero no las deducciones negativas que de ella se hacen; negó o dijo desconocer los demás. Rebatió las súplicas y excepcionó: (i) Inexistencia de nexo causal y de causalidad médico legal; (ii) La ciencia médica es de obligaciones de medio, no de resultado; y, (iii) La genérica (Sic). Cuestionó el juramento estimatorio (Ibidem, pdf No.25). 3.3. C ALCULASER SA (CODEMANDADA Y LLAMADA EN GARANTÍA). Aceptó haber realizado el procedimiento y la valoración previa; negó los demás hechos o dijo no constarle. ObjetóP á g i n a | 3

EXPEDIENTE No. 2021-00091-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA la cuantía. Resistió los pedimentos e invocó: (i) Inexistencia de culpa institucional; adecuada práctica médica y cumplimiento de lex artis ad hoc; (ii) Ausencia de responsabilidad por allanamiento a la obligación de medio en el procedimiento; (iii) Falta de causa; (iv) El supuesto daño no reúne los requisitos legales. Inexistencia de

adecuada práctica médica y cumplimiento de lex artis ad hoc; (ii) Ausencia de responsabilidad por allanamiento a la obligación de medio en el procedimiento; (iii) Falta de causa; (iv) El supuesto daño no reúne los requisitos legales. Inexistencia de obligación de pagar perjuicios - carga del actor; y, (v) La genérica (Ibidem, pdf No.38). Al contestar el llamamiento se pronunció en similar sentido y se opuso a su prosperidad (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 02Cdno02LaGarantia…, pdf No.04). 3.4. S EGUROS G ENERALES S URAMERICANA SA (LLAMADA EN GARANTÍA). Dijo no constarle los hechos, se opuso a las súplicas y presentó como excepciones de fondo: (i) Inexistencia de culpa, actuación diligente y cuidadosa; (ii) Inexistencia de nexo causal; (iii) Discrecionalidad científica de los médicos tratantes; (iv) Ausencia de error de diagnóstico. Objetó el juramento estimatorio. Resistió el llamamiento y postuló: (i) Inasegurabilidad del dolo; (ii) Límite de valor asegurado; (iii) Deducible pactado; e, (iv) Inexistencia de solidaridad en la póliza (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 03CdnoLlamaGarantia…, pdf No.23).

4. E L RESUMEN DE LA DECISIÓN APELADA

En la parte resolutiva: (i) Desestimó las pretensiones y condenó a los actores a pagar:

(ii) Multa en cuantía de $8.877.750 por falta de demostración de los perjuicios; y, (iii) Costas. El análisis que admite el cúmulo probatorio, historia clínica, dictámenes periciales y testimonios técnicos permite inferir que el procedimiento fue adecuado, sin complicaciones y que no hubo perforación del íleon; además, dista de ser un riesgo inherente. La atención en el posoperatorio fue la requerida y recibió los medicamentos apropiados; el sangrado en orina era normal como efecto de la intervención; estuvo controlado en sus signos, sin dificultades que impidieran su alta. En suma, dejó de demostrarse el nexo de causalidad y la culpa de los demandados (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta 01CdnoPrincipal, pdf No.84 y enlace 2, del mismo pdf, tiempo 00:00:03 a 00:40:49).

5. L A SÍNTESIS DE LA ALZADA 5.1. L OS REPAROS DE LOS DEMANDANTES . Indebida valoración probatoria que llevó a desconocer que se demostró el nexo causal y la culpa en la responsabilidad alegada

(Ibidem, pdf No.85). 5.2. L A SUSTENTACIÓN . Según el Decreto Presidencial No.806 de 2020, la recurrente guardó silencio en esta Sede (Carpeta 02Segundainstancia, pdf No.11), sin embargo, desde la admisión de la alzada, se tuvo por sustentado con la fundamentación expuesta

en primer grado (Carpeta 02Segundainstancia, pdf No.06). Se sintetizarán al resolver.P á g i n a | 4

EXPEDIENTE No. 2021-00091-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA . La ciencia procesal mayoritaria 1 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales . Otro sector 2 -3 opta por la denominación aquí formulada, pues resulta más sistemático con la regulación procesal nacional. La demanda es idónea, ninguna causal de nulidad insaneable se aprecia, capaz de invalidar la actuación surtida. 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es oficioso (2023)4 . Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica.

Ha reiterado esta Magistratura que, para el examen técnico de este aspecto, es imprescindible definir la modalidad de la pretensión postulada en ejercicio del derecho de acción5 , llamado ahora tutela judicial efectiva, para luego constatar quiénes están habilitados por el derecho positivo para elevarla y quiénes para resistirla; es decir, esclarecida la súplica se determina la legitimación sustancial de los extremos procesales. Al formularse la demanda se especificó que el tipo de responsabilidad era extracontractual, calificación compartida por la juzgadora de primera instancia y también esta Magistratura. 6.2.1. P OR ACTIVA . Está cumplida. María M. Patiño D. (Cónyuge); José E., Gloria E.,

extracontractual, calificación compartida por la juzgadora de primera instancia y también esta Magistratura. 6.2.1. P OR ACTIVA . Está cumplida. María M. Patiño D. (Cónyuge); José E., Gloria E., Elmer, Dora, Luz A. Diaz Patiño (Hijos); y Juan F. Diaz P., Angie P. Ramírez D., Jonathan e Isabella Quintero D. y Sara L. León Diaz (Nietos) son ajenos al contrato de servicios asistenciales de don Hipólito (q.e.p.d.) y la EPS; reclaman por las afecciones sufridas por este en su calidad de esposo, padre y abuelo; sus pretensiones reparatorias son propias extracontractuales, en su condición de víctimas indirectas, secundarias , colaterales, reflejas o de rebote, y por esa calidad son personales y no hereditarias6 -7 . Obran para acreditar tales condiciones los registros civiles respectivos (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 01CdnoPrincipal, pdf No.05, folios 5, 8, 9, 11, 13-15, 17, 21, 24 y 26); documentos demostrativos del parentesco, indicio de afección, necesario al sentenciar y no en los inicios del proceso, porque el pedimento resarcitorio es

1 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.987-996. 3 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468.

p.987-996. 3 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 4 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.199900125-01; (iii) 13-10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC-1182-2016, reiterada en SC16669-2016, SC-592-2022 y SC-119-2023; (iv) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 2903-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 5 En el mismo sentido SC-0070-2021 de este Tribunal. La dogmática procesalista tiene esclarecido que la acción no se clasifica, sí la pretensión: (1) ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p.107. También: (2) LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.323; (3) RICO P., Luis A. Teoría general del proceso, 3ª edición, Leyer SA, Bogotá DC, 2013, p.263. 6 CSJ, Civil. Sentencia del 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01. 7 TAMAYO J., Javier. Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 2ª edición, Legis, Bogotá DC, 2007, p.126.P á g i n a | 5

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MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA declarativo.

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA declarativo. 6.2.2. P OR PASIVA . Se satisface. Salud Total EPS, Calculaser SA y la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, son las entidades a las que la parte demandante imputa la conducta dañina [Arts.2341 y 2344, CC], por ser copartícipes en la causación del daño, al haber prestado asistencia médica al señor Diaz Bernal; es aplicación de la teoría de la “coautoría en la producción del perjuicio”8 . Aquella por ser la afiliadora y estas por ser ejecutoras materiales del servicio médico, según criterio de antaño, de la jurisprudencia de la CSJ9 : “(…) De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución (…)” , reiterado (2020) 10 y prohijado por esta misma Sala (2021) 11. En el mismo sentido la doctrina patria, Santos Ballesteros12 y la profesora Fernández Muñoz (201913). 6.2.3. L OS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA . Ningún reparo hay sobre la vinculación de Seguros Generales Suramericana SA, según la póliza suscrita con la IPS Liga Contra el

Cáncer Seccional Risaralda, pues estaba vigente para la época de la atención del paciente (Enero de 2018), según las copias aparejadas (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 03CdnoLlamaGaran…, pdf No.06). Tampoco es cuestionable la citación de Calculaser SA como llamada en garantía por la EPS demandada, pues para la época de los hechos las ataba contrato de prestación de servicios de salud (Carpeta 01Primerainstancia, carpeta 02Cdno02LlaGaran…, pdf No.01, folio 15 y ss). 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER. ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, R., según la apelación de la parte actora; o debe confirmarse o modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [Arts.320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia14, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre

8 SANTOS B., Jorge. Responsabilidad civil, tomo I, parte general, 3ª edición, Bogotá DC, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y Temis, 2012, p.498. 9 CSJ. Civil. Sentencia del 11-09-2002, MP: Ramírez G., No.6430.

10 CSJ. SC-2769-2020.

11 TSP. SC-0060-2021.

9 CSJ. Civil. Sentencia del 11-09-2002, MP: Ramírez G., No.6430.

10 CSJ. SC-2769-2020.

11 TSP. SC-0060-2021.

12 SANTOS B., Jorge. Responsabilidad civil, tomo I, parte general, 3ª edición, Bogotá DC, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y Temis, 2012, p.115 13 FERNÁNDEZ M., Mónica L. Responsabilidad médica en la especialidad civil, Módulo de aprendizaje autodirigido, EJRLB, Bogotá DC, 2019, pág.57. 14 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449.P á g i n a | 6

EXPEDIENTE No. 2021-00091-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA ellos el doctor Forero S. 15. El profesor Bejarano G. 16, discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G. 17, más esta Magistratura disiente de esas opiniones minoritarias. Acoge la aludida restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, por ejemplo, las más recientes: de esta misma Sala y de otra18. En

la última sentencia mencionada, se prohijó lo argüido por la CSJ en 201719, eso sí como criterio auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ 20 (20192021 y 2022), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B.21, arguye en su obra (2021): “ Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta.” De igual parecer Sanabria Santos22 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [Art.281, ibidem]. Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [Art.281, parágrafos 1º y 2º, ibidem], las excepciones declarables de oficio [Art.282, ibidem], los presupuestos procesales23 y sustanciales 24, las nulidades absolutas [Art.2º, Ley 50 de 1936], las prestaciones mutuas25, las costas procesales26 y la extensión de la condena en concreto [Art.283,2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren, en lo que les fue desfavorable [Art.328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. El TEMA DE APELACIÓN . La valoración del material probatorio sobre el vínculo

causal y la culpa. La decisión rebatida examinó la responsabilidad sin diferenciar las categorías conceptuales de causalidad y la culpabilidad, aunque al final coligió que ambos dejaron de demostrarse. En orden sistemático, fijado por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala (2022)27, se debe verificar, primero el daño y perjuicio, luego el nexo causal y, por último, el título de imputación, según el régimen que corresponda (Subjetivo – Objetivo).

15 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 16 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 17 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, juliodiciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 18 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-072018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.

19 CSJ. STC-9587-2017.

20 CSJ. SC-2351-2019, SC-3148-2021 y SC-1303-2022.

21 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.403. 22 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.703 ss. 23 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S.; (ii) 06-06-2013, No.200801381-00, MP: Díaz R. 24 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 25 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No.4398. 26 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupré, 2019, p.1079. 27 TS. Pereira. (1) SC-0044-2022, (2) SC-0030-2022 y (3) SC-0076-2021, entre otrasP á g i n a | 7

EXPEDIENTE No. 2021-00091-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Acorde con el orden cronológico de la atención prestada, para el siguiente examen, se alterará la secuencia en que fueron presentados los reparos. 6.4.2.1. R EPARO N o . 2°. S USTENTACIÓN. La perforación del íleon según la necropsia no fue espontánea, sino ocasionada durante el procedimiento prostatectomía transvesical.

6.4.2.1. R EPARO N o . 2°. S USTENTACIÓN. La perforación del íleon según la necropsia no fue espontánea, sino ocasionada durante el procedimiento prostatectomía transvesical. El médico Giraldo Osorio señaló que la ruptura del íleon se pudo deber a la ingesta de un hueso, que se considera como causa en la literatura médica; sin embargo, esa aseveración desconoce que en la necropsia no se encontraron cuerpos extraños y que el paciente presentaba dolor abdominal que podía sugerir peritonitis. El doctor Augusto Fernando Muñoz explicó que durante la intervención requirió control del sangrado, que permite concluir que tuvo que usarse el electrocauterio y de manera accidental pudo causar la lesión del íleon que generó la peritonitis atípica. Expuso que la intervención se hizo por encima del pubis y el espacio retroperitoneal con ingreso por la vejiga, que durante la sutura debió generar la apertura; ese abordaje fue errado según el protocolo quirúrgico, pues no se hace necesario incidir en el peritoneo parietal ni visceral. Incluso en su narración omitió explicar paso a paso cómo hizo el cierre. La técnica quirúrgica recomienda no acceder al área peritoneal, tal como reconocieron el cirujano y el perito, pero aquí se abrió el espacio abdominal y se cierra el peritoneo, dando lugar a la perforación del íleon al momento de suturar. Es incongruente negar que esa lesión nunca pudo causarse. Adicionalmente, la cauterización pudo provocarse por el uso del aparato, pero los peritos se contradicen, el urólogo niega y el internista

afirma. La ruptura del íleon no es espontánea, siempre es secundaria, responde a otra patología o situación, por ende, mal puede decirse que es idiopática como manifestaron los médicos declarantes; la literatura inglesa documenta que esa perforación es inexistente con tal denominación. En suma, se sometió a un paciente de la tercera edad a: estrés quirúrgico, hemorragia por sonda, perforación intestinal (Agravada por la digestión), uso de antibióticos y que en su casa no contaba con el cuidado de personas competentes, por ende, su muerte fue generada por esa situación y de ninguna manera pudo ser súbita (La necropsia ninguna anotación hace sobre infarto o embolismo pulmonar). Conforme dijera el doctor Pardo, sobre la alta frecuencia del uso del electro cauterizador, e indicara el perito Daconte sobre las lesiones que ese aparato produce, aquí pudo presentarse una térmica, originada por el uso de ese instrumento. 6.4.2.2. R EPARO N o . 1°. S USTENTACIÓN. Se ignoraron los síntomas de alerta del paciente al darle el alta, entre otros, la baja tensión; que sugerían una peritonitis, pero se ocultaron con los medicamentos suministrados. El testigo Wilson Giraldo Osorio afirmó que: (i) El paciente al egreso estaba enP á g i n a | 8

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MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

condiciones normales, en contravía de la historia clínica que señala cifras tensionales bajas, en especial, la tensión arterial media obtenida de la sumatoria de la sistólica y diastólica dividido por 2; y, (ii) El abdomen estaba bien, sin tener en cuenta que podría estar cursando una irritación peritoneal y que manifestaba dolor; que se confundió con el de la herida quirúrgica. En el mismo sentido se pronunció el otro médico de la Liga. Ambas condiciones (Tendencia a hipotensión arterial y dolor abdominal) son síntomas que debieron alarmar sobre una complicación posquirúrgica como una perforación o peritonitis. Además, el uso de medicamentos como antibióticos (CefaloxinaSic), analgésicos (Dipirona, tramadolor - Sic) y antinflamatorios (Dexametasona), enmascaran los signos del precitado diagnóstico, inadvertido como señaló el perito Daconte Blanco. 6.4.2.3. R ESOLUCIÓN. No prosperan. Las conclusiones probatorias de la impugnante son insuficientes para rebatir las obtenidas en la sentencia; al contrario, se infiere razonable que en la prostatectomía no se perforó el íleon porque es órgano lejano a la zona quirúrgica; y, que luego de la cirugía ningún signo evidenció el paciente, que fuera revelador de una peritonitis. Antes de ofrecer las argumentaciones que soportan la tesis nugatoria de la alzada, indispensable la ilustración dogmática pertinente.

L A RESPONSABILIDAD MÉDICA . N OCIÓN Y RÉGIMEN PROBATORIO . Se define como aquella

que puede generarse con ocasión de la aplicación de esta ciencia, dadas sus repercusiones vitales en la integridad física y emocional, en general incide en la salud de las personas. El profesor Santos B. 28 la define como: “(…) una responsabilidad profesional que estructura un comportamiento antijurídico como consecuencia del incumplimiento de deberes jurídicos a cargo de los médicos, relacionados con la práctica o ejercicio de su actividad (…)”.

Quien asume la profesión galénica, en su práctica se debe a las respectivas normas (Leyes 14 de 1962, 23 de 1981 y su decreto reglamentario No.3380 de 1981, Ley 1164, entre otras) y directrices específicas según los cánones científicos y técnicos de su ejercicio, acorde con las formas usuales para cada tiempo y lugar, el conocimiento y el desarrollo propio de la ciencia. El médico está sujeto a las reglas de la profesión en cualquiera de las fases de aplicación, es decir, en la prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control. La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada 29, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa30; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada31, según el precedente constante de la CSJ

28 SANTOS B., Jorge. Ob. cit., p.95. 29 CSJ, Civil. Sentencia del 30-01-2001. MP: Ramírez G.; No.5507.

30 CSJ, Civil. Sentencias de: (i) 14-03-1942, GJ, tomo XIII, p.937; y, (ii) 14-10-1959, MP: Morales M. 31 CSJ. SC2506-2016; SC003-2018 y SC4786-2020.P á g i n a | 9

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA (2021)32 y la doctrina mayoritaria 33, sin miramientos en que sea la modalidad contractual o extracontractual. De allí, que corresponde al demandante demostrar todos sus elementos axiales: (i) La conducta antijurídica o hecho dañoso, (ii) El daño, (iii) La causalidad34; (iv) El factor de atribución, que corresponde a la culpa, cuando el régimen sea subjetivo; y, si es del caso, (v) el contrato, en aquellos eventos de infracción a los deberes adquiridos en el marco de un negocio jurídico. En la responsabilidad sanitaria la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio 35-36; así prescribe el artículo 26 de la Ley 1164, modificado por la Ley 1438, con reconocimiento de la CSJ37. De manera excepcional de resultado (En las que impera la presunción de culpa38), entre otras las cirugías estéticas reconstructivas39-40, el diligenciamiento de la historia clínica y la obtención del consentimiento41, la elaboración de prótesis, aparatos ortopédicos, exámenes de laboratorio42; y, también el secreto profesional 43, entre otros; distinción reiterada en diferentes decisiones44. Sobre el régimen que opera en las obligaciones de resultado, de antaño la

laboratorio42; y, también el secreto profesional 43, entre otros; distinción reiterada en diferentes decisiones44. Sobre el régimen que opera en las obligaciones de resultado, de antaño la jurisprudencia de la CSJ 45, ha sostenido que tienen implícito un mayor esfuerzo demostrativo para el demandado 46, por imperar una presunción de culpa 47 en su contra; mientras que, con aquellas de medio, el reclamante sí debe acreditar tal presupuesto. La carga probatoria en las obligaciones de medio gravita en cabeza del demandante, así ha señalado, en forma pacífica, el órgano de cierre de la especialidad, desde antaño (2011)48, en parecer hoy conservado (2020-2021)49: … Por supuesto que, si bien el pacto de prestación del servicio médico puede generar diversas obligaciones a cargo del profesional que lo asume, y que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerá, igualmente, su responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose de la ejecución del acto

32 CSJ, Civil. Sentencia del 30-01-2001, Ob. cit. Reiterada en SC-3919-2021. 33 JARAMILLO J., Carlos I. Responsabilidad civil médica, relación médico paciente, 2ª edición, editorial Pontificia Universidad Javeriana - Ibáñez, Bogotá DC, 2011, p.142. También SERRANO

E. Luis G. Tratado de responsabilidad médica, Bogotá DC, Ediciones Doctrina y Ley, 2020, p.93.

34 CSJ. SC-003-2018.

35 PARRA G., Mario F. Responsabilidad civil, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2010, Bogotá DC, p.285.

36 CSJ. SC-8219-2016 y SC-4786-2020.

37 CSJ. SC-3847-2020.

38 CSJ. SC-4786-2020. 39 CSJ, Civil. Sentencia del 05-11-2013, MP: Solarte R., No.2005-00025-01. 40 YEPES R., Sergio. La responsabilidad civil médica, Biblioteca jurídica Diké, edición 9ª, 2016, Medellín, p.97. 41 CSJ. SC-2506-2016. 42 CSJ. SC-4786-2020. 43 YEPES R., Sergio. Ob. cit., p.99. 44 CSJ. SC-4786-2020; SC-003-2018 y SC-7110-2017. 45 CSJ, Civil. Sentencias: (i) Del 05-03-1940; MP: Escallón; (ii) Del 12-09-1985; MP: Montoya G.; y, (iii) Del 08-08-2011, MP: Munar C., No.2001-00778.

46 CSJ. SC-15746-2014 y SC-4786-2020.

47 CSJ. SC-4786-2020. 48 CSJ, Civil. Sentencia del 08-08-2011, MP: Munar C., No.2001-00778-01. 49 CSJ. SC-003-2018, SC-3847-2020 y SC-3919-2021.P á g i n a | 10

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA médico propiamente dicho, deberá indemnizar, en línea de principio y dejando

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