TSDJ PEI SCF - 66001310300120230026801-(18-01-2024)

DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / OTROS MEDIOS DE DEFENSA … es patente que la demanda carece del presupuesto subsidiariedad. Así se afirma, porque la acción de tutela, no por ser un mecanismo breve y sumario, puede pasarse por alto que está condicionada por la residualidad que la gobierna y que aflora cuando el afectado cuenta con otros mecanismos de defensa… Y precisamente eso es lo que ocurre en este caso, pues todo aquí estriba en la inconformidad que la parte actora tiene en relación con un acto administrativo… Ante tal panorama emerge el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho… ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el medio especial, idóneo, amplio y revestido de toda clase de medidas cautelares y garantías, para remediar lo que considera que es una posición equivocada de la entidad acusada… DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / SUSPENSIÓN ACTO ADMINISTRATIVO … el proceso que eventualmente se surta ante el juez contencioso administrativo es idóneo para debatir todo lo que en esta tutela esgrime la parte demandante, y, en ello es insistente la Sala, en ese juicio es posible solicitar como medida cautelar la suspensión inmediata de esa decisión en caso de que se considere que se está ante un daño inminente. Vale la pena apuntar que no es que se esté eludiendo el estudio y solución definitiva a las súplicas de la demanda. Lo que ocurre es que es menester relievar la residualidad que gobierna a la acción de tutela, máxime porque, como se viene insistiendo, si se le

solicita, y en ello es insistente la parte actora, el juez administrativo… podrá valorar la legalidad del acto administrativo que aquí se cuestiona. ST2-0004-2024 Asunto Sentencia de tutela en segunda instancia Accionante Organización Garrido Abad Accionados Defensoría del Pueblo de Neiva y otro Procedencia Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira Radicación 66001310300120230026801 Temas Derecho de petición – subsidiariedad – carencia actual de objeto Mg. Ponente Jaime Alberto Saraza Naranjo Acta número 010 del 18 de enero de 2024 DIECIOCHO (18) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia del 17 de noviembre de 2023, proferida por Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, en esta acción de tutela iniciada por la Organización Garrido Abad contra la Defensoría del Pueblo de Neiva y la Personería Municipal de Timaná - Neiva, y a la que fueron vinculados la Organización Sayco y Acinpro, la Dirección Nacional de Derecho de Autor, así como la Inspección de Policía y la Alcaldía Timaná.

1. ANTECEDENTES2 1.1. De la demanda y los anexos se extrae que, el 5 de octubre de 2023, la Inspectora de Policía de Tibaná emitió un mensaje radial mediante la emisora Miel Estéreo de ese

municipio, informándole a la comunidad que personas inescrupulosas estaban engañando a los comerciantes expidiéndoles unos comprobantes de pago de derechos de autor que son inválidos y que adquirieran los respectivos permisos con Sayco y Acinpro. Sin embargo, según se explica en la tutela, Sayco y Acinpro no es la única entidad autorizada para expedir dichos comprobantes de pago, con lo cual, el comunicado radial es difamatorio. Por lo anterior, el 6 de octubre de 2023, el señor Jorge Alonso Garrido Abad, en representación de la organización Rodrigo Abad, envió tres derechos de petición. Uno a la Defensoría del Pueblo de Neiva, solicitando que se le hicieran recomendaciones a la Inspección de Policía en procura de la protección de sus derechos fundamentales, el cual fue contestado el 26 de octubre de 2023, pero telefónicamente, y la entidad solo le informó que el asunto no era de su competencia. Otro, a la Personería Municipal para que se adelantara una queja contra la Inspección de Policía, el cual fue resuelto con auto del 13 de octubre, mediante el cual, dicha autoridad se declaró inhibida para iniciar un trámite disciplinario contra la inspectora denunciada, a pesar de que la queja si contiene hechos disciplinariamente relevantes. Y uno último dirigido a la Inspección de Policía, pero que por error fue remitido a la Personería Municipal, entidad que no le dio a la solicitud el tratamiento previsto en los artículos 19 y 21 del CPACA, a pesar de que era sencillo descubrir que esta petición estaba dirigida a otra autoridad. Pidió, entonces, que se deje sin efecto el auto del 13 de octubre de 2023 por medio del cual el la Personería de Tibaná se inhibió de investigar a la Inspección de Policía de

estaba dirigida a otra autoridad. Pidió, entonces, que se deje sin efecto el auto del 13 de octubre de 2023 por medio del cual el la Personería de Tibaná se inhibió de investigar a la Inspección de Policía de dicho municipio, y ordenarle abrir la respectiva investigación. También se solicitó disponer que la Defensoría del Pueblo de Neiva intervenga a la Inspección de Policía de Tibaná para que le haga las recomendaciones sobre la garantía de los derechos fundamentales que fueron agraviados.1 1.2. En primera instancia se dio impulso a la demanda con auto del 2 de noviembre de 2023; en ese proveído se ofició a la emisora Miel Estéreo de Timaná para que certificara por orden de qué autoridad transmitió el mensaje radial que causa la inconformidad de la parte atora, y se requirió a la Personería Municipal de ese municipio para que allegara copia del expediente de la queja disciplinaria que se mencionó en la demanda.2 1.3. La emisora Miel Estéreo informó que la difusión del comunicado se hizo “ (…) en atención a solicitud que hiciera la señora Inspectora de Policía del Municipio de Timaná Huila, Doctora. Olga Mireya Hermida Vargas”.3

1 Documento 04., C. 1. 2 Documento 06., C. 1. 3 Documento 12., C. 1.3 1.4. El Personero de Timaná informó que, una vez fue presentada la queja por el

accionante, se emprendieron las acciones pertinentes para darle pronta solución, lo que en efecto sucedió, luego del análisis fáctico y jurídico del asunto, resultado de lo cual, se emitió una decisión administrativa que puede ser controvertida por el accionante ante las instancias judiciales que estime pertinentes.4 1.5. La Inspectora de Policía de Timaná explicó que le solicitó al accionante demostrar el cumplimiento de los requisitos legales para expedir certificados de pago de derechos de autor, y ejercer como aparente gestor individual, pero él no lo ha hecho; por otra parte, aseguró que ya dio contestación a su derecho de petición.5 1.6. La Defensoría del Pueblo regional Huila, confirmó que el 6 de octubre de 2023 recibió una solicitud del actor tendiente a que se protegieran sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Personería y la Inspección de Policía de Timaná, petición que le fue asignada a un Defensor de la regional quien, mediante llamada telefónica “ (…) atendió al usuario, ofreciéndole la correspondiente asesoría e informándole las razones por las cuales como Institución nos absteníamos de hacer algún tipo de requerimiento (…)”; en todo caso, la respuesta también se le entregó por escrito.6 1.7. Sayco y Acinpro apoyó la advertencia que hizo la Inspectora de Policía de Tibaná, comoquiera que los gestores individuales carecen de “ (…) la previa acreditación del repertorio y el real uso o ejecución pública de las obras que dicen representar”, y hacen uso

de “ (…) un discurso que está conllevando a los propietarios a considerar que con la expedición de sus paz y salvos cumplen con el requisito del artículo 87, numeral 5 de la Ley 1801 de 2016”; asimismo adujo que ya fueron contestadas las solicitudes del accionante, con lo cual no hay vulneración a su derecho de petición, y relievó el carácter subsidiario de la acción de tutela, en lo que se refiere a la presunta vulneración al debido proceso.7 1.8. La Dirección Nacional de Derechos de Autor explicó que “ (…) la ASOCIACIÓN GARRIDO ABAD esté realizando una gestión del derecho de autor o de los derechos conexos, se tratará de una gestión individual, pues no cuenta con personería jurídica ni autorización de funcionamiento otorgado por esta Dirección, para actuar como sociedad de gestión colectiva”.8 1.9. Sobrevino el fallo de primera instancia que declaró improcedente la demanda, comoquiera que las entidades accionadas dieron respuestas claras a las solicitudes del actor, con lo cual, se descarta la vulneración de su derecho fundamental de petición, y, por otra parte, la Personería de Tibaná adelantó el procedimiento pertinente para finalmente darle una concreta resolución a su queja, de ahí que sea inexistente una vulneración a su derecho al debido proceso.9 1.10. Impugnó el accionante, quien consideró que el fallo carecía de una suficiente motivación, pues sin mayores argumentos concluyó que era inexistente la vulneración

4 Documento 13., C. 1. 5 Documento 16., C. 1. 6 Documento 17., C. 1. 7 Documento 19., C. 1. 8 Documento 27., C. 1. 9 Documento 29., C. 1.4

5 Documento 16., C. 1. 6 Documento 17., C. 1. 7 Documento 19., C. 1. 8 Documento 27., C. 1. 9 Documento 29., C. 1.4 a sus derechos fundamentales, a pesar de que es clara la conducta disciplinable de la Inspectora de Policía de Tibaná.10

2. CONSIDERACIONES 2.1. Desde 1991, con la entrada en vigencia de la Constitución Política, el constituyente incluyó en el derecho positivo nacional la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario destinado a la protección de los derechos fundamentales de las personas, por parte de los jueces, cuando quiera que ellos se hallen amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad, o de un particular en ciertos eventos.

Como viene de verse, el demandante con la presente acción de tutela tiene dos propósitos claramente establecidos, uno, la protección al derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Personería Municipal de Tibaná que se niega a adelantar una acción disciplinaria contra la Inspectora de Policía de ese municipio, a pesar de que esa funcionaria emitió afirmaciones falsas por una emisora de radio, y dos, la garantía del derecho fundamental de petición quebrantado por la Defensoría del Pueblo del Huila porque, según se asegura en la demanda, no respondió de manera satisfactoria una solicitud tendiente a la protección de sus derechos fundamentales. 2.2. Así las cosas, el análisis se dividirá en dos, empezando por lo que atañe con la supuesta afectación al derecho al debido proceso producida por la Personería de Tibaná. 2.2.1. Procedencia de la demanda: La legitimación en la causa por activa se cumple, dado que la Organización Garrido

supuesta afectación al derecho al debido proceso producida por la Personería de Tibaná. 2.2.1. Procedencia de la demanda: La legitimación en la causa por activa se cumple, dado que la Organización Garrido Abad, actúa mediante su representante legal, señor Jorge Alonso Garrido Abad11, quien asegura que se han vulnerado sus derechos con la decisión administrativa emitida por la Personería de Timaná, entidad que, por lo tanto, está legitimada por pasiva. La inmediatez también, pues la demanda se radicó el 2 de noviembre de 2023 12, y el auto inhibitorio que causa la inconformidad de la parte actora se profirió el 13 de octubre de ese mismo año 13; como se ve, al amparo se acudió dentro del plazo de 6 meses que tiene establecido la Corte Constitucional14. Sin embargo, tal como se concluyó en primera instancia, es patente que la demanda carece del presupuesto subsidiariedad. Así se afirma, porque la acción de tutela, no por ser un mecanismo breve y sumario, puede pasarse por alto que está condicionada por la residualidad que la gobierna y que aflora cuando el afectado cuenta con otros mecanismos de defensa, porque así lo prevé el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

10 Documento 32., C. 1. 11 Pág. 27., Documento 02., C. 1. 12 Documento 05., C. 1. 13 Pág. 14., Documento 02., C. 1.

14 CC. SU-037 de 2019 y SU-499 de 2016.5 Y precisamente eso es lo que ocurre en este caso, pues todo aquí estriba en la inconformidad que la parte actora tiene en relación con un acto administrativo, el auto PMT-2023-03-131023 del 13 de octubre de 202315, emitido por el Personero Municipal de Tibaná, mediante el cual dicha autoridad dispuso “ INHIBIRSE de iniciar investigación disciplinaria en contra de la funcionaria OLGA MIREYA HERMIDA VARGAS en su calidad de Inspectora de Policía del municipio de Timaná”. Ante tal panorama emerge el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 y ss CPACA) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el medio especial, idóneo, amplio y revestido de toda clase de medidas cautelares y garantías, para remediar lo que considera que es una posición equivocada de la entidad acusada (Arts. 229 y ss. CPACA.). Sobre tal circunstancia la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explica16:

1. Refulge, circunscrito el debate al memorial impugnatorio, que hay otro mecanismo de defensa al alcance del ahora quejoso para cuestionar la resolución aquí repudiada.

La posibilidad existente e idónea, pese a lo sugerido en la alzada, es suscitar el control judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Como acto administrativo que se predica del descrito pronunciamiento, dable es

controvertirlo por virtud de los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los cánones 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - ley 1437 de 2011; de donde, se configura la causal de improcedencia contemplada en el precepto 6° del decreto 2591 de 1991. 1.1. Vale recordar que las manifestaciones de esa índole gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que las mismas provoquen deben ser pregonadas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar medidas cautelares « preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión» en torno a dichos actos, a voces de lo preconizado en el artículo 230 de la codificación antes aludida. En lo tocante con la temática, la Corte ha precisado que, …‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho…’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto

ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo… (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330-01; reiterada en STC, 13 jul. 2012, rad. 00153-01 y en STC8261, 28 jun. 2018, rad. 00965-01). (Destaca la Sala)

15 Pág. 14., Documento 02., C. 1. 16 STC15791-20226 Como se ve, el proceso que eventualmente se surta ante el juez contencioso administrativo es idóneo para debatir todo lo que en esta tutela esgrime la parte demandante, y, en ello es insistente la Sala, en ese juicio es posible solicitar como medida cautelar la suspensión inmediata de esa decisión en caso de que se considere que se está ante un daño inminente. Vale la pena apuntar que no es que se esté eludiendo el estudio y solución definitiva a las súplicas de la demanda. Lo que ocurre es que es menester relievar la residualidad que gobierna a la acción de tutela, máxime porque, como se viene insistiendo, si se le solicita, y en ello es insistente la parte actora, el juez administrativo, como funcionario natural para dirimir juicio que aquí se propone, podrá valorar la legalidad del acto administrativo que aquí se cuestiona. Lo explicado hasta este punto es suficiente para avalar el fallo de primer grado en que se estimó improcedente el amparo para la protección al derecho fundamental al debido proceso. 2.2.2. Sigue el examen de la supuesta transgresión al derecho fundamental de petición,

Lo explicado hasta este punto es suficiente para avalar el fallo de primer grado en que se estimó improcedente el amparo para la protección al derecho fundamental al debido proceso. 2.2.2. Sigue el examen de la supuesta transgresión al derecho fundamental de petición, ocasionada por la Defensoría del Pueblo de Huila.

Procedencia de la demanda: Se cumple con la legitimación en la causa por activa por que el señor Jorge Alonso Garrido Abad, representante legal de la Organización Garrido Abad, remitió el derecho de petición de marras con destino a la Defensoría del Pueblo del Hula, entidad que, en consecuencia, está legitimada por pasiva.

Se supera la inmediatez, dado que el derecho de petición fue enviado a la Defensoría del Pueblo el 6 de octubre de 202317, y al no recibir respuesta por escrito dentro de los 15 días hábiles siguientes, decidió el actor radicar esta demanda el 2 de noviembre siguiente. Y la subsidiariedad se satisface, porque el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para lograr la protección a su derecho fundamental de petición (Art. 23 CN). El derecho de petición se garantiza con la posibilidad de presentar solicitudes escritas o verbales, con la obligación correlativa del requerido de ofrecer una respuesta clara, congruente, de fondo y oportuna; que sea carezca de contenido abstracto o evasivo, que solucione dentro de los límites de lo posible la situación o inquietud del peticionario, que respete los términos de tiempo que la ley ha fijado para emitir un pronunciamiento

y, por último, que se le ponga en conocimiento al solicitante, pues de lo contrario, ningún efecto produciría. Todo ello, al margen del sentido de la respuesta, esto es que, en todo caso, puede ser favorable o desfavorable18. En el caso concreto, la parte demandante le solicitó a la Defensoría del Pueblo del Huila, hacerle las recomendaciones pertinentes a la Personería de Tibaná, comoquiera que esa autoridad “ (…) Se encuentra permitiendo y patrocinando la difamación de las

17 Pág. 8., Documento 02., C. 1. 18 Sentencia T-192 de 2007, T-481 de 2016, T-274 de 2020, entre otras.7 actividades cumplidas por esta asociación, a través de cuña radial publicada en la emisora Miel Estéreo de Tibaná, donde sugiere a los comerciantes que han pagado derechos de autor para el cumplimiento de los requisitos legales, que están siendo estafados y engañados por la entidad a quien han pagado derechos de autor pues el documento pues el documento que esa entidad ha expedido carece de validez y legalidad. Además, los invita a pagarle a Sayco y Acinpro, como entidades competentes que son”19.

Ese reclamo, según se explicó en la demanda, fue insuficientemente contestado por la entidad accionada, mediante comunicación telefónica, en la que simplemente se le indicó al peticionario que la Defensoría del Pueblo carecía de competencia para darle solución al ruego. La historia contada hasta este punto, según el criterio de la Sala, revela la transgresión

al derecho fundamental de petición, dado que no hay evidencia de una respuesta congruente y de fondo en relación con la específica solicitud del actor; se sabe de la llamada, porque así lo indicó el accionante, pero se desconoce el contenido de la conversación. En adición, presentada la solicitud por escrito, de igual forma debe producirse la respuesta. Sin embargo, con oficio del 3 de noviembre de 2023 20, notificado ese mismo día al correo electrónico del accionante, garridoabad2017@gmail.com21, la Defensora del Pueblo de la regional Huila, tras exponer sus consideraciones jurídicas sobre la obligación del pago de derechos de autor, y las entidades encargadas de su recaudo, le informó al actor, con toda claridad que “ (…) no observa la Defensoría que la señora Personera esté violentando sus derechos humanos por el hecho de advertir a los comerciantes sobre la forma como debe hacerse el pago por derechos de autor y en tal circunstancia, ningún requerimiento se hará de nuestra parte.”22 En suma, como esa respuesta no se produjo dentro de los 15 días previstos en el artículo 14 del CPACA, la conclusión a la que debió llegarse en primera instancia fue que se produjo la vulneración al derecho fundamental de petición que se denunció en la demanda; no obstante, como durante el curso de la acción de tutela, se notificó una respuesta clara y de fondo, aconteció el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, y ello debió ser declarado. En ese orden de ideas, se modificará el fallo que está siendo revisado para, en su lugar, hacer la declaración que acaba de anticiparse. 2.3. Una consideración adicional. Aunque sobre ello no se incluye nada en las pretensiones, ni se menciona en la impugnación, para la Sala es importante relievar que la Inspección de Policía de Tibaná

hacer la declaración que acaba de anticiparse. 2.3. Una consideración adicional. Aunque sobre ello no se incluye nada en las pretensiones, ni se menciona en la impugnación, para la Sala es importante relievar que la Inspección de Policía de Tibaná sí le dio contestación completa, congruente y de fondo a los derechos de petición elevados por el señor Garrido Abad, inclusive, fue él quien aportó las respuestas como anexos de la acción de tutela 23, de ahí el desenfoque del reproche dirigido contra la Personería de Tibaná, a la que se endilgó no haber redirigido dichas peticiones a la

19 Pág. 8., Documento 02., C. 1. 20 Pág. 1., Documento 18., C. 1. 21 Pág. 7., Documento 18., C. 1. 22 Pág. 1., Documento 18., C. 1. 23 Págs. 32 a 40., Pág. Documento 02., C. 1.8 Inspección de Policía, de conformidad con el artículo 21 del CPACA, cuando es patente que sí lo hizo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MODIFICA el numeral primero de la sentencia impugnada, el cual quedará así: Se DECLARA IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, en lo que se refiere a las quejas y pretensiones formuladas contra la Personería de Tibaná, y se DECLARA LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO , por hecho superado, en lo que atañe a las denuncias y peticiones elevadas frente a la Defensoría del Pueblo del Huila.

Se CONFIRMA en lo demás.

LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO , por hecho superado, en lo que atañe a las denuncias y peticiones elevadas frente a la Defensoría del Pueblo del Huila. Se CONFIRMA en lo demás. Notifíquese esta decisión a las partes en la forma prevista en el artículo 5º del Decreto 306 de 1992. Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, Los Magistrados,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS Ausencia justificada

DUBERNEY GRISALES HERRERA