TSDJ PEI SCF - 66001310300220190028402-(11-12-2024)

P á g i n a | 1 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS ESTRUCTURALES / CAUSALIDAD

FÁCTICA Y JURÍDICA / INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS O NOSOCOMIALES

/ CARGA DE PRUEBA ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA RESPONSBAILIDAD MÉDICA. … La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada, según el precedente constante de la CSJ (2021) y la doctrina mayoritaria, sin miramientos en que sea la modalidad contractual o extracontractual. De allí, que corresponde al demandante demostrar todos sus elementos axiales: (i) La conducta antijurídica o hecho dañoso, (ii) El daño, (iii) La causalidad; (iv) El factor de atribución, que corresponde a la culpa, cuando el régimen sea subjetivo; y, si es del caso, (v) el contrato, en

aquellos eventos de infracción a los deberes adquiridos en el marco de un negocio jurídico. CARGA DE PRUEBA – El tipo de obligación presuntamente incumplida (medio o resultado) es un factor esencial en la jurisprudencia para la selección del régimen de responsabilidad (subjetivo u objetivo), e igualmente para la asignación de la carga de prueba. … En la responsabilidad sanitaria la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio y de manera excepcional de resultado (en las que impera la presunción de culpa), entre otras las cirugías estéticas reconstructivas, el diligenciamiento de la historia clínica y la obtención del consentimiento, la elaboración de prótesis, aparatos ortopédicos, exámenes de laboratorio; y, también el secreto profesional, entre otros; distinción reiterada en diferentes decisiones. En tratándose de obligaciones de medio opera la tesis de la culpa probada, mientras que para las llamadas de resultado impera la presunción de culpa. De antaño la jurisprudencia de la CSJ, ha sostenido que las obligaciones de medio tienen implícito un mayor esfuerzo demostrativo para el reclamante…. Cuando el título de imputación es el de la culpa probada, no cabe duda que la carga probatoria gravita en cabeza del demandante, así ha señalado, en forma pacífica, el órgano de cierre de la especialidad, desde antaño, en parecer hoy conservado. SC-0047-2024

A SUNTO : S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO : V ERBAL – R ESPONSABILIDAD MÉDICA D EMANDANTES : S ILVIO DE J. R AMÍREZ, G LORIA L. R AMÍREZ L. Y OTROS

D EMANDADOS : D UMIAN M EDICAL SAS Y OTRA

D EMANDANTES : S ILVIO DE J. R AMÍREZ, G LORIA L. R AMÍREZ L. Y OTROS D EMANDADOS : D UMIAN M EDICAL SAS Y OTRA P ROCEDENCIA : J UZGADO 2° C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN : 66001-31-03-002-2019-00284-02 (2521) T EMAS : C AUSALIDAD JURÍDICA – I NFECCIONES NOSOCOMIALESP á g i n a | 2

EXPEDIENTE No.2019-00284-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A M G . SUSTANCIADOR : D UBERNEY G RISALES H ERRERA

A PROBADA EN SESIÓN: 698 DE 10-12-2024

O NCE (11) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR La apelación de la parte actora contra la sentencia del día 22-08-2023 ( expediente recibido el 03-10-2023).

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES. Adrián Buriticá R. (q.e.p.d.) se accidentó en su motocicleta el día 13-06-2017, quedó con trauma craneano y pérdida de la conciencia, es remitido a CMS Pinares Médica y luego a la UCI de la IPS

Dumian Medical SAS; ya el 14-06-2017 practican cirugía y regresa a la unidad con ventilación mecánica y manejo de choque, el 18-06-2017 advierten daño hipofisario hipotalámico. Al día siguiente sospechan infección con foco respiratorio alto, confirmado con paraclínicos el 24-06-2017; reinician antibióticos suspendidos, después se registra sospecha de neumonía aspirativa y le dan manejo. El 05-07-2017 evidencian “ bacteriamia por Klebsiella neumonía blee positivo en hemocultivo”, Continuó hospitalizado y el 08-12-2017 ( sic) es remitido a la IPS Clínica Los Rosales donde se registró a su ingreso “paciente con secuelas de TEC severo con complicaciones infecciosas descrita (…) y desnutrición severa aguda”, al poco tiempo falleció. De la necropsia se infiere que el deceso se originó en una infección intrahospitalaria (carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.001, folios 429-443).P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A 2.2. L AS PRETENSIONES . (i) Declarar civilmente responsables a las demandadas; y, en consecuencia: (ii) Condenarlas a pagar: (a) Por daño

moral a la víctima (sic), sus padres, hermanas y abuelos la suma de 100 smmlv y para sus tíos y sobrinos 50 smmlv; (b) Por daño a la vida de relación a sus padres, hermanas y abuelos la suma de 100 smmlv y para sus tíos y sobrinos 50 smmlv; (c) Lucro cesante; (iii) Indexar esas cifras; e, (iv) Imponer costas a las demandadas ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.001, folios 428-429).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA 3.1. CMS C OLOMBIA L TDA C ORPORACIÓN M ÉDICA S ALUD PARA LOS C OLOMBIANOS ( C ODEMANDADA) . Admitió el hecho 1°, negó el 2° y el 27°, los demás dijo no constarle y que debían probarse. Se opuso a las pretensiones y como excepciones, entre otras, formuló: (i) Inexistencia de nexo causal entre la asistencia prestada y el presunto daño; (ii) Obligación de medio y no de resultado; (iii) Inexistencia de falla médica; (iv) Inexistencia de nexo de causalidad; (v) Hecho exclusivo de la víctima ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.001, folios 478-502). 3.2. D UMIAN M EDICAL SAS ( C ODEMANDADA) . A los hechos contestó en idéntico

sentido que la anterior demandada. Rebatió las súplicas y excepcionó: (i) Inexistencia de nexo causal entre la asistencia prestada y el presunto daño; (ii) Obligación de medio y no de resultado; (iii) Incumplimiento de los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad; e, (iv) Inexistencia de causalidad (carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.002, folios 2-22). 3.3. L A P REVISORA SA C OMPAÑÍA DE S EGUROS ( LLAMADA EN GARANTÍA POR LAS DEMANDADAS) . Expresó que no le constan los hechos de la demanda. Refutó el petitorio, objetó el juramento estimatorio y excepcionó, entre otras: (i) Seguimiento de la lex artis - ausencia de error de diagnóstico; (ii) Rompimiento del nexo de causalidad por causa extraña: caso fortuito; (iii)P á g i n a | 4

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A Riesgos inherentes al ejercicio de la medicina; y, (iv) La obligación que asiste a los profesionales de la salud es de medio y no de resultado. Admitió los supuestos fácticos del llamamiento, pero se opuso a su prosperidad por el tipo de póliza, en ese sentido excepcionó ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C02LlamamientoGarantia…, pdf No.06 y carpeta 01Primerainstancia, carpeta C03LlamamientoGarantia…, pdf No.06).

4. E L RESUMEN DE LA SENTENCIA APELADA

01Primerainstancia, carpeta C02LlamamientoGarantia…, pdf No.06 y carpeta 01Primerainstancia, carpeta C03LlamamientoGarantia…, pdf No.06).

4. E L RESUMEN DE LA SENTENCIA APELADA En la parte resolutiva: (i) Denegó las súplicas; y, (ii) Condenó en costas a los actores.

Encontró probados el hecho y el daño, el primero consistente en la prestación de los servicios de salud al paciente y su muerte como el segundo. Examinó la causalidad, previa cita de esta Sala 1 , según la historia clínica, necropsia, testimonios técnicos y dictamen por infectología para inferir que, si bien la causa del deceso fueron las infecciones adquiridas durante la hospitalización, discrepa de que fueran intrahospitalarias como indica el informe. Estimó el peritaje cuando indica que los patógenos que ocasionaron la infección pudieron ser internos o externos al cuerpo; en todo caso, advirtió cumplidos los protocolos de higiene y asepsia. En suma, no logró acreditarse el nexo causal ( carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.144 y 2° enlace, tiempo 00:01:08 a 00:38:03).

5. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓN 5.1. L OS REPAROS CONCRETOS. D EMANDANTES. Indebida valoración probatoria de los elementos de la responsabilidad alegada (ibidem, pdf No.145).

1 TSP. SC-0058-2022.P á g i n a | 5

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A 5.2. L A SUSTENTACIÓN . Conforme la Ley 2213 los recurrentes guardaron silencio en esta sede ( carpeta 02Segundainstancia, carpeta C05ApelacionSentencia, pdf No.007), sin embargo, desde la admisión se tuvo por sustentada la alzada con la fundamentación expuesta en primer grado ( carpeta 02Segundainstancia, carpeta C05ApelacionSentencia, pdf No.006 ), según el criterio imperante para la época que predicaba suficiente que se allegara en esa instancia. Ahora la tesis vigente enseña que solo pueden tenerse por sustentados los reparos en segunda instancia, conforme a la CSJ2 , que patrocina esta Sala3 y otras de esta Corporación4 .

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESAL . La ciencia procesal mayoritaria5 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales.

Otro sector6 -7 los denomina como en este epígrafe, pues se acompasa mejor a la sistemática procesal nacional. Pese a no advertir nulidad alguna, la demanda es inidónea parcialmente porque no todas las partes tienen aptitud jurídica para participar en el proceso. Don Adrián Buriticá Ramírez (q.e.p.d.) al fallecer dejó de ser persona o sujeto de derechos [ art.94, CC], perdió su capacidad para ser parte, tampoco es un ente atípico ni patrimonio autónomo8 en los términos del artículo 53, CGP. Faltó rigor del operador judicial para ejercer el control de legalidad en la

de derechos [ art.94, CC], perdió su capacidad para ser parte, tampoco es un ente atípico ni patrimonio autónomo8 en los términos del artículo 53, CGP. Faltó rigor del operador judicial para ejercer el control de legalidad en la

2 CSJ. Entre otras STC-9752-2024, STC-9746-2024, STC-9748-2024, STC-9758-2024 y STC-9848-2024,

STC-10151-2024, STC-10269-2024, STC-10439-2024.

3 TSP. AC-0118-2024, AP-0052-2024 a AP-0058-2024.

4 TSP. AC-0110-2024.

5 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266. 6 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, 3ª edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2024, p.892. 7 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 8 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, tomo II, procedimiento civil, parte general, 2ª edición, ESAJU, Bogotá DC, 2020, p.85 ss.P á g i n a | 6

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A admisibilidad de la demanda y demás fases procesales a fin de precaver la

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A admisibilidad de la demanda y demás fases procesales a fin de precaver la falencia relievada; se desaprovechó la fase de fijación del litigio ( en audiencia del 26-04-2024. Ib., pdf No.49 y archivo No.143, tiempo 02:02:14 a 02:07:22); tampoco la contraparte al responder la enrostró [ art.100-5º, CGP ]. Además, se desperdiciaron los demás momentos estipulados por el legislador instrumental [arts.42-12º, 132, 372-8º, CGP]. En consecuencia, se declarará inepta la demanda por este aspecto, en sintonía con la tesis antigua del órgano de cierre de esta especialidad9 . 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es oficioso ( 2023)10. Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. Ha reiterado esta Magistratura que, para el examen técnico de este aspecto, es imprescindible definir la modalidad de la pretensión postulada en ejercicio del derecho de acción 11, llamado ahora tutela judicial efectiva, para luego constatar quiénes están habilitados por el derecho positivo para elevarla y quiénes para resistirla; es decir, esclarecida la súplica se determina la

legitimación sustancial de los extremos procesales. Al formularse la demanda se especificó que el tipo de responsabilidad era extracontractual, pero el fallador de primer grado entendió además la contractual, en parecer que no se comparte, según pasa a explicarse. 6.2.1. P OR ACTIVA. Acorde con lo explicitado en los presupuestos procesales, carece de legitimación don Adrián Buriticá R. ( q.e.p.d.) y, como ninguna reclamación se hizo para la comunidad de bienes conformada por la masa

9 CSJ, Sala Civil. Sentencia del 21-02-2002; MP: Ramírez G., expediente No.6063. 10 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-0012501; (iii) 13-10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC-1182-2016, reiterada en SC-16669-2016, SC-592-2022 y SC-119-2023; (iv) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 11 En el mismo sentido SC-0070-2021 de este Tribunal. La dogmática procesalista tiene esclarecido que la acción no se clasifica, sí la pretensión: (1) ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p.107. También: (2) LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.286; (3) RICO P., Luis A. Teoría general del proceso, 3ª edición, Leyer SA,

Bogotá DC, 2013, p.263.P á g i n a | 7

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A relicta, como puede advertirse del tenor literal del acápite respectivo en el escrito inicial de esta acción (carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.001, folios 428-429) inane cualquier examen en este sentido. El pedimento resarcitorio debió hacerse para la comunidad herencial por los herederos del fallecido. Enseña la CSJ12: T al situación se presenta en la sucesión mortis causa y la herencia no yacente, pues ciertamente no es un ente moral, de modo que no puede ser parte demandante ni demandada en un proceso, pero si lo pueden ser los herederos , que en su calidad de tales representan al causante; por eso, demandar o pedir para la sucesión es hacerlo para los herederos en tal carácter, es decir, como copartícipes en la comunidad universal hereditaria. A la muerte del causante, los herederos lo suceden en sus derechos y obligaciones, y por esta razón son ellos quienes concurren al juicio, bien sea integrando la parte demandante o como demandados. La fuente del perjuicio reclamado en manera alguna deriva de una relación negocial; mejor se subsume en la expresión del maestro Hinestrosa 13: “encuentro social ocasional” concretado en la asistencia médica recibida por

don Adrián según el deber legal impuesto por el SOAT, este es el hecho jurídico generador de los daños y perjuicios ( hecho dañoso), por recaer en la humanidad de este ( antes de morir ), pero no después de su deceso dado que dejó de ser persona; y se le suman aquellos colaterales o de rebote para las víctimas indirectas, según se alega en el escrito demandatorio, que conforman el grupo familiar descrito atrás. Las mencionadas pólizas son de creación legal ( Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y obligatorias para los conductores de automotores, propenden por garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, a quienes resulten afectados en el tráfico automotor, tiene una función social14: “ Esto es, con el fin de no dejar desprotegidas a las víctimas de los accidentes de tránsito, con independencia de su calidad; ya fuere conductor, ocupante o peatón. ” , y así ha

12 CSJ. SC-10200-2016. 13 HINESTROSA, Fernando. Devenir del derecho de daños, [En línea]: Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No.32, enero-junio de 2017, pág. 5-26. [Visitado el 2024-11-13] https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01. 14 PALACIOS S., Fernando (Editor científico). Seguros, temas esenciales, 4ª edición, ECOE ediciones – Universidad de La Sabana, Bogotá DC, 2016, p.232.P á g i n a | 8

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A reconocido la CC15.

De lo anterior, con meridiana claridad se aprecia que ni el paciente, menos sus familiares, fueron parte del contrato aseguraticio, y aquí es donde se difiere de la primera instancia. Este es criterio de esta y otra Sala de esta Corporación16. Ahora, sí están habilitados Gloria L. Ramírez L. y Adrián Buriticá P. (padres), Silvio de J. Ramírez (abuelo), Raquel y Luisa F. Buriticá R. (hermanas), John J. y Luz A. Ramírez (tíos), así como, Jade Pineda B. y David Ospina B. (sobrinos) son “víctimas indirectas o de rebote” sus pretensiones reparatorias son propias extracontractuales, en su condición de víctimas secundarias, colaterales o reflejas, y por esa calidad son personales y no hereditarias17-18. Se acreditaron tales relaciones con los registros civiles respectivos ( carpeta 01Primerainstancia, carpeta C01Principal, pdf No.001, folios 10-11, 14-15, 22-23, 26-29, 32-35 y 42-43); documentos demostrativos del parentesco, indicio de afección, necesario al sentenciar y no al inicio del proceso porque el pedimento resarcitorio es declarativo. En suma, se cumple el presupuesto de legitimación de este extremo. 6.2.2. P OR PASIVA . Se satisface. CMS Colombia Ltda Corporación Médica Salud para los Colombianos y Dumian Medical SAS son las entidades a

resarcitorio es declarativo. En suma, se cumple el presupuesto de legitimación de este extremo. 6.2.2. P OR PASIVA . Se satisface. CMS Colombia Ltda Corporación Médica Salud para los Colombianos y Dumian Medical SAS son las entidades a quienes la parte demandante imputa la conducta dañina [arts.2341 y 2344, CC], por ser copartícipes en la causación del daño al haber brindado asistencia sanitaria al señor Buriticá R. (q.e.p.d.); aplicación de la teoría de la coautoría en la producción del perjuicio19. 6.2.3. L OS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA . Ningún reparo hay sobre las

15 CC. T-195 de 1996. 16 TSP. Sentencias: (i) SC-0015-2024; y, (ii) 24-10-2018, No.2015-00632-01, MP: Grisales H. 17 CSJ, Civil. Sentencia del 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01. 18 TAMAYO J., Javier. Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 2ª edición, Legis, Bogotá DC, 2007, p.126. 19 SANTOS B., Jorge. Responsabilidad civil, tomo I, parte general, 3ª edición, Bogotá DC, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y Temis, 2012, p.498.P á g i n a | 9

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A vinculaciones de la aseguradora, según las pólizas suscritas con las entidades demandadas, que estaban vigentes para la época de la atención del paciente

M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A vinculaciones de la aseguradora, según las pólizas suscritas con las entidades demandadas, que estaban vigentes para la época de la atención del paciente ( 2017), conforme las copias aparejadas con las respectivas solicitudes (carpeta 01Primerainstancia, carpeta C02LlamamientoGarantia…, pdf No.01, folios 2 y 4; así como, carpeta 01Primerainstancia, carpeta C03LlamamientoGarantia…, pdf No.01, folios 2 y 4). 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira, R., según la apelación de los demandantes; o debe confirmarse o modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [arts.320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia20, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S.21. El profesor Bejarano G.22, discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G. 23, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones, que son minoritarias.

Acoge la aludida restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, por ejemplo, las más recientes: de esta misma Sala y de otra 24. En la última sentencia mencionada, se prohijó lo

20 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 21 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 22 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 23 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi , juliodiciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 24 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.P á g i n a | 10

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.P á g i n a | 10

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A argüido por la CSJ en 2017 25, eso sí como criterio auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ 26 (2023), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B. 27, arguye en su obra ( 2021): “ Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta.” De igual parecer Sanabria Santos28 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [ art.281, ibidem] . Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [ art.281, parágrafos 1º y 2º, ibidem ], aquellas declarables de oficio [ art.282, ibidem], los presupuestos procesales29 y sustanciales30, las nulidades absolutas [ art. 2º, Ley 50 de 1936 ] , las prestaciones mutuas 31, las costas

procesales32 y la extensión de la condena en concreto [ art.283-2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren en lo que les fue desfavorable [art.328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. E L CASO CONCRETO . El reparo admite la siguiente síntesis ( carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.145): (i) La verdadera causa de la muerte de Adrián fue determinada por el médico forense Ervin Montoya Z. autor de la necropsia. A partir de los paraclínicos practicados durante la hospitalización, indicativos de la infección nosocomial “bacteremia por staphylococcus aureus meticilino sensible y klepsiella pneumonieae blee positivo”, que ratificó en la audiencia. Ese especialista tiene más de veinte (20) años de experiencia como médico forense y legista por lo que su concepto exhaustivo y científico no puede desconocerse. Citó el hecho 26° de la

25 CSJ. STC-9587-2017.

26 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021; SC-1303-2022 y SC-396-2023.

27 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.403. 28 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021,

p.703 ss. 29 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S .; (ii) 06-06-2013, No.200801381-00, MP: Díaz R. 30 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 31 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No.4398. 32 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.970.P á g i n a | 11

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A demanda donde se describen esas conclusiones en detalle. Si bien las infecciones hospitalarias pueden ser irresistibles, no son imprevisibles al ser un riesgo conocido por la ciencia médica y, entonces, son un factor de atribución de la responsabilidad a la institución que cause daños como consecuencia de ellas, de manera que no son casos fortuitos ni ajenos a la prestación del servicio. Tampoco puede desconocerse la opinión de entes especializados como la Organización Mundial de la Salud (OMS) que enlista las bacterias advertidas en este caso; además, hay estudio de epidemiología en Colombia que encontró ese tipo de infecciones en diferentes unidades de cuidados intensivos. En suma, la decisión desconoció que la causa del deceso de Adrián fueron las bacterias contraídas en el centro hospitalario y que son responsabilidad de las demandadas por la inobservancia de las recomendaciones de la autoridad sanitaria, así lo analizó la CSJ33 y el CE según cita sin datos identificatorios. (ii) El peritaje del doctor Carlos H. Gómez Q. no debió tenerse en cuenta

las demandadas por la inobservancia de las recomendaciones de la autoridad sanitaria, así lo analizó la CSJ33 y el CE según cita sin datos identificatorios. (ii) El peritaje del doctor Carlos H. Gómez Q. no debió tenerse en cuenta porque en su versión se advirtieron inconsistencias, básicamente, porque aseveró que las bacterias referidas acá, si bien pueden presentarse en los humanos también se dan en los elementos médicos como tubos, sondas y catéteres, siendo estos un medio eficaz de contaminación, por eso el deber de cumplir los estándares de higiene que exige la autoridad. En todo caso, expuso que es difícil determinar cuál fue el medio por el que ingresó la bacteria. En esas condiciones bien puede inferirse que las aquí presentadas si fueron intrahospitalarias y por eso se dio el deceso del paciente.

El fallo infirió que los gérmenes podría traerlos el paciente antes de ingresar

33 CSJ, Civil. Sentencia del 08-09-1998; MP: Lafont P., No.5143.P á g i n a | 12

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A al centro médico, pero desecha que hubo pruebas científicas que demostraron que en el caso concreto el cuadro febril se dio en la hospitalización. Además, se desechó la prueba de la necropsia cuando es emitida por un órgano del estado.

(iii) Los elementos de la responsabilidad atribuida a las demandadas son claros así:  Hecho: El paciente sufrió un accidente de tránsito el 13-06-2017, ingresó a urgencias con múltiples traumas, fue operado con éxito, pero debido a la falta de higiene se contagió con unas bacterias que produjeron su deceso.  Daño: La muerte que se dio por shock séptico luego de sufrir una infección por contraer la bacteria “bacteremia por staphylococcus aureus meticilino sensible y klepsiella pneumonieae blee positivo” tras una larga instancia hospitalaria en UCI, donde existen elementos médicos que son instrumentos de eficaz contagio.  Relación entre el hecho y daño que muestra el nexo causal: el paciente al sufrir el siniestro de tráfico fue hospitalizado y allí adquirió la infección que llevó al deceso. Las infecciones hospitalarias son consideradas por las altas cortes y la ciencia como una responsabilidad objetiva.  Hay culpa por negligencia e imprudencia de la demandada: Al presentarse falla en los deberes de higiene y asepsia se produjo la muerte de la víctima, no factores eximentes de responsabilidad, porque las bacterias son prevenibles y controlables.

6.4.3. E L TEMA POR RESOLVER. La acreditación del nexo causal con la necropsia y el peritaje de infectología acopiado.

L A RESPONSABILIDAD MÉDICA . N OCIÓN Y RÉGIMEN PROBATORIO . Se define como

aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esta ciencia, dadas sus repercusiones vitales en la integridad física y emocional, en general incide en la salud de las personas. El profesor Santos B.34 la define como: “(…)

34 SANTOS B., Jorge. Ob. cit., p.95.P á g i n a | 13

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA M P D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A una responsabilidad profesional que estructura un comportamiento antijurídico como consecuencia del incumplimiento de deberes jurídicos a cargo de los médicos, relacionados con la práctica o ejercicio de su actividad (…)”.

Quien asume la profesión galénica, en su práctica se debe a las respectivas normas (Leyes 14 de 1962, 23 de 1981 y su decreto reglamentario No.3380 de 1981, Ley 1164, entre otras ) y directrices específicas según los cánones científicos y técnicos de su ejercicio, acorde con las formas usuales para cada tiempo y lugar, el conocimiento y el desarrollo propio de la ciencia. El médico está sujeto a las reglas de la profesión en cualquiera de las fases de aplicación, es decir, en la prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control. La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera

de la denominada subjetiva en el régimen de probada 35, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa36; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imp