TSDJ PEI SCF - 66001310300220240013201-(04-07-2024)

SEGURIDAD SOCIAL / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE PENSIONES / EDAD / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD … la queja constitucional se plantea, al amparo del artículo 86 de la Constitución Política, contra la decisión de negar la afiliación del actor al régimen administrado por Colpensiones, por la causal de exceder la edad mínima exigida. (…) es preciso acudir al precedente de esta Sala que en caso similar y de manera reciente determinó: “Sin embargo, para la Sala se incumple con la subsidiariedad, comoquiera que las controversias sobre relaciones laborales y la seguridad social deben ser dirimidas por la justicia ordinaria, a menos que el demandante sea una persona de especial protección constitucional o acredite estar ante un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en este caso…” Aplicado lo anterior al caso concreto, se infiere que… el amparo no sup era el presupuesto de la subsidiariedad, como quiera que si bien el accionante indicó que de la afiliación al régimen pensional depende la posibilidad de suscribir contrato de prestación de servicios, con cuya remuneración podrá garantizar las necesidades básicas de su familia, ningún elemento de convicción aportó sobre el particular y al contrario existen indicios que llevan a concluir que aquí no se está ante situación apremiante que requiera la intervención del juez de tutela. ST2-0229-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO

T IPO DE PROCESO: A CCIÓN DE TUTELA

D EMANDANTE: C ARLOS M ARIO F RANCO P ULGARÍN D EMANDADO: C OLPENSIONES V INCULADA: D IRECTORA DE A FILIACIONES Y D IRECTOR DE A TENCIÓN Y S ERVICIOS DE C OLPENSIONES P ROCEDENCIA: J UZGADO S EGUNDO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA

R ADICACIÓN: 66001310300220240013201

T EMAS: AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL – IMPROCEDENCIA POR SUBSIDIARIEDAD M AGISTRADO P ONENTE: C ARLOS M AURICIO G ARCÍA B ARAJAS

A PROBADA EN SESIÓN: 360 DE 04-07-2024

C UATRO (04) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido en la tutela de la referencia, el 10 de mayo pasado.

ANTECEDENTES

1. Narró el actor que Colpensiones negó su solicitud de afiliación al régimen de prima media con prestación definida, con sustento en que, por su edad de 56 años, se encuentra excluido del sistema general de pensiones, en total desconocimiento del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.P á g i n a | 2

Agregó que requiere de esa vinculación para poder suscribir contrato de prestación de servicios, del cual se derivará el sustento económico de su familia, compuesta por " mi hija de 29 años quien es madre soltera y mis dos nietos una de 13 años y otro de 12 años” .

Considera el actor que están bajo afrenta sus derechos al derecho debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, y para su protección solicita ordenar a la demandada admitir su afiliación al sistema general de pensiones1 .

2. Trámite: Por auto del 26 de abril de 2024 el juzgado de primera instancia admitió la acción constitucional.

Colpensiones refirió que en este caso ninguna lesión a derechos fundamentales se ha causado, que la solicitud del actor fue adecuadamente atendida, que los jueces de la República deben preservar el patrimonio público y que la tutela incumple el requisito de la subsidiariedad2 .

3. Sentencia impugnada: Se declaró la improcedencia del amparo invocado, tras considerar que el debate planteado sobre la afiliación del demandante al régimen administrado por Colpensiones, encuentra en la jurisdicción laboral la vía idónea para ser dirimido, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable3 .

4. Impugnación: La parte actora alegó que el proceso ordinario laboral no es vía idónea para controvertir la negativa de su afiliación al sistema pensional, debido al amplio plazo que implicaría agotarlo.

Así mismo según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “ el hecho de ser parte del grupo de personas mayores en Colombia no genera la exclusión de afiliarse y de cotizar al sistema pensional (...) el sistema pensional se aplica a todos los habitantes del territorio colombiano sin excepción (...) implica que la circunstancia de contar con 50 o 55 años de edad, según sea el caso, no constituye un parámetro valido

(sic) de exclusión del sistema general en pensiones”4 .

CONSIDERACIONES

1. En el caso concreto la queja constitucional se plantea, al amparo del artículo 86 de la Constitución Política, contra la decisión de negar la afiliación del actor al régimen administrado por Colpensiones, por la causal de exceder la edad mínima exigida.

De conformidad con lo anterior, el problema jurídico consiste en determinar si la acción constitucional resulta o no procedente para resolver el debate planteado y, en caso positivo, si la entidad accionada incurrió en amenaza de los derechos fundamentales de la parte actora.

2. Carlos Mario Franco Pulgarín se encuentra legitimado en la causa por activa al ser quien elevó aquella solicitud. Por pasiva se encuentra legitimada Colpensiones, por

1 Archivo 02 del cuaderno de primera instancia 2 Archivo 05 del cuaderno de primera instancia 3 Archivo 06 del cuaderno de primera instancia 4 Archivo 09 del cuaderno de primera instanciaP á g i n a | 3 intermedio de su Directora de Afiliaciones, como funcionaria competente de atender el asunto (artículo 4.1.1.1. del acuerdo 108 de 2017 emitido por la Junta Directiva de esa entidad), y de su Director de Atención y Servicios, al ser quien brindó respuesta a la mencionada petición.

3. Las pruebas incorporadas al expediente acreditan que, mediante oficio del 22 de abril de 2024, suscrito por ese último funcionario, se puso en conocimiento al actor

lo siguiente5 :

Así mismo no existe debate alguno sobre que el actor pretende obtener una afiliación al sistema general de pensiones en calidad de independiente, pues, según expuso en la acción de tutela, su propósito es cumplir un requisito que se le exige para poder suscribir contrato de prestación de servicios. Tampoco se presenta duda en cuanto a que la edad del citado señor, supera los 55 años6 , es decir que su caso se encasilla en la segunda causal de exclusión indicada por Colpensiones.

4. A fin de resolver el problema jurídico inicialmente planteado, es preciso acudir al precedente de esta Sala que en caso similar y de manera reciente determinó: “Sin embargo, para la Sala se incumple con la subsidiariedad, comoquiera que las controversias sobre relaciones laborales y la seguridad social deben ser dirimidas por la justicia ordinaria, a menos que el demandante sea una persona de especial protección constitucional o acredite estar ante un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en este caso.

En efecto, en la demanda no se mencionó que el accionante o alguien de su núcleo familiar esté enfrentando alguna calamitosa situación que pudiera ser remediada con la orden para la afiliación a seguridad social aquí se exige impartirle a Colpensiones (...) a todo lo cual se suma que él tiene 64 años, es decir, por razón de su edad no alcanza el estatus de persona de especial protección constitucional”. (ST2-0143-2024) Aplicado lo anterior al caso concreto, se infiere que, tal como lo dedujo la primera

5 Respuesta visible en los golios 05 y 06 del archivo 02 del cuaderno de primera instancia 6 Según su documento de identidad, visible en el folio 8 del archivo 02 del cuaderno de primera instancia, nació el 15 de septiembre de 1968.P á g i n a | 4

6 Según su documento de identidad, visible en el folio 8 del archivo 02 del cuaderno de primera instancia, nació el 15 de septiembre de 1968.P á g i n a | 4 instancia, el amparo no supera el presupuesto de la subsidiariedad, como quiera que si bien el accionante indicó que de la afiliación al régimen pensional depende la posibilidad de suscribir contrato de prestación de servicios, con cuya remuneración podrá garantizar las necesidades básicas de su familia, ningún elemento de convicción aportó sobre el particular y al contrario existen indicios que llevan a concluir que aquí no se está ante situación apremiante que requiera la intervención del juez de tutela. En efecto, el actor no reúne la calidad de persona de especial protección debido a la edad, como quiera que al contar con apenas 55 años no hace parte de población etaria avanzada. Así mismo, el hecho de que pretenda materializar su afiliación al régimen pensional para acceder a contrato de prestación de servicios, constituye una expectativa que, por definición, tiene que ver con circunstancias futuras e incluso inciertas, de donde se presume que, si en la actualidad el actor no goza de la remuneración derivada de esa relación contractual, pero de todas formas garantiza el sostenimiento de su familia, debe contar con alguna fuente de ingresos adicional. Tampoco se demostró que en realidad conviviera con su hija y sus nietos, y que todos ellos dependieran económicamente de él. Frente a ello cabe agregar que ninguna prueba se aportó para demostrar que su hija tuviera algún impedimento para ejercer su fuerza de trabajo, ya que se encuentra en edad de desempeñarla (29 años) y sus descendientes son ya impúberes (12 y 13 años 7 ), ni siquiera se acreditó su condición

su fuerza de trabajo, ya que se encuentra en edad de desempeñarla (29 años) y sus descendientes son ya impúberes (12 y 13 años 7 ), ni siquiera se acreditó su condición de madre cabeza de hogar, a partir del hecho de que el padre de los menores estuviera en incapacidad física o mental de garantizar sus necesidades básicas, en los términos de la Sentencia T-388 de 2020 de la Corte Constitucional, pues sobre el particular nada se dijo y menos se probó.

5. Ahora frente al argumento que expone el impugnante en relación con la existencia de precedentes de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la que se avala tesis contraria a la sostenida por Colpensiones para negar su solicitud de afiliación, en aquella misma sentencia de este Tribunal se indicó al respecto lo siguiente: “ Con todo, según concluye la Sala, y se lee en el oficio expedido por Colpensiones el 2 de abril de 2024, este es un caso en el que la entidad niega la afiliación del peticionario con fundamento en una norma que se encuentra vigente, esta es, el literal a) del artículo 2° del Decreto 758 de 1990, que reza “Artículo 2° Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que, al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad.; decisión que infirma el accionante exhibiendo jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, porque según su entendimiento de ella, él puede empezar a cotizar a pensión a pesar de contar con más de 60 años de edad. Y para darle solución a tal disenso, refulge el escenario del proceso ante el juez ordinario, revestido de toda clase de garantías y medias cautelares, idóneas para salvaguardar las prerrogativas del accionante”.

6. En estas condiciones, al existir en la justicia ordinara laboral otro medio judicial para dirimir la cuestión planteada y no haberse acreditado situación especial que

7 Todo ello conforme a los datos que el propio actor entregó en la demandaP á g i n a | 5 demeritaran la idoneidad de ese mecanismo, el amparo resulta improcedente. En tal medida se confirmará la sentencia objeto de la impugnación que a similar conclusión arribó. Por lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Notificar a las partes lo aquí resuelto en la forma más expedita y eficaz posible. Comuníquese de igual forma al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: Enviar oportunamente, el presente expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS