TSDJ PEI SCF - 66001310300320210007301-(24-06-2024)

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO … lo que ahora se propone por vía de impugnación, está al margen de lo que fue el sustento fáctico y el objeto del proceso, como quiera que la pérdida de oportunidad tiene, en la dogmática acogida por la Sala, el carácter de un daño autónomo que, en esa categoría, debe ser impetrado desde los albores del proceso, pues aducirlo en sus postrimerías, rompe la regla de la congruencia del fallo. ”(…) Se explicó, por ejemplo, en la sentencia SC-0009-2023 de esta Sala, que: La teoría de la pérdida del chance o de una oportunidad ha sido expuesta desde diversas perspectivas. Unos la ven como daño autónomo; otros la analizan como un tipo de perjuicio material; unos más la califican como uno de tipo extrapatrimonial; o la mantienen en el plano de la causalidad, según explica la doctrina. La cuestión es que, en el seno de la jurisdicción ordinaria, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia le ha dado, en general, el primer tratamiento, esto es, como un daño autónomo, en una serie de providencias que alcanzan a erigirse en doctrina probable…” CULPA Y NEXO CAUSAL / DEFINICIÓN / RELACIÓN ENTRE AMBOS ELEMENTOS / CARGA PROBATORIA … se advierte imperioso recordar, frente a los dos elementos: nexo causal y culpa, como se hizo en la sentencia SC-0004-2023 de esta Sala, que: “ … esta Colegiatura los ha diferenciado, al señalar con

asiento en jurisprudencia patria, en doctrina y en sus propias decisiones, que: … en torno al examen de los elementos axiales, importa señalar que la culpa es la valoración subjetiva de una conducta, mientras que la causalidad no solo es la constatación objetiva de una relación natural o fenoménica de causa-efecto… El elemento causal no admite presunciones y siempre debe probarse, sea en el régimen contractual o extracontractual, de culpa probada o presunta; por su parte la culpabilidad sí las tiene y desde luego relevan de su acreditación…” Es comprensible, entonces, que antes de abordar el elemento culpa, debe determinarse la existencia del nexo causal. Si llegase a faltar, inane sería el estudio de aquel.

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

SC-0022-2024

Asunto: Sentencia de segunda instancia Tipo de proceso: Verbal – Responsabilidad médica Demandante: GART y otros Demandados: JMVB y otros

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, R.

Radicación: 66001310300320210007301

Temas: Responsabilidad Médica – Culpa – Nexo Causal – Cirugía estética – Oportunidad Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo Aprobada en sesión: 342 del 24 de junio de 2024

V EINTICUATRO (24) DE JUNIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2023 1 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito local, en el proceso de responsabilidad civil iniciado por GART y otros frente a la

1 01PrimeraInstancia, archivo 0772

sentencia proferida el 10 de marzo de 2023 1 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito local, en el proceso de responsabilidad civil iniciado por GART y otros frente a la

1 01PrimeraInstancia, archivo 0772 sociedad Centro Médico Prevenimos S.A.S., el médico JMVB y Positiva Compañía Seguros S.A.

1. ANTECEDENTES

1.1. Hechos2 Señala la demanda que GART asistió el 22 de mayo de 2018 al Centro Médico Prevenimos, con la finalidad de realizarse una cirugía estética; fue atendida por el Dr. JMVB, quien se comprometió a realizar la intervención y a corregir la parte física que la molestaba, así que programó el acto para el 26 de mayo de 2018. Agregaron que “En consultas previas a la cirugía el Dr. JMVB encontró que la señora GART tenía una hernia umbilical” que se comprometió a corregir. El procedimiento, dicen, consistió en lipoescultura, abdominoplastia, lipotransferencia glútea y la corrección de la hernia. Ese día, GART firmó varios documentos, pero ninguno relacionado con el consentimiento informado para la corrección de la hernia umbilical; además, aparece una firma, que no es la suya, en el documento denominado política de seguridad del paciente. En el informe quirúrgico se consignó como “ hallazgo intraoperatorio anillo umbilical dilatado con saco herniario con contenido de grasa” y la corrección que se realizó, pero el médico conocía previamente de la hernia, sin que obtuviera, para su corrección, consentimiento informado de la paciente. A las 22:30 horas de ese día, se le dio de alta con recomendaciones. Luego hubo

médico conocía previamente de la hernia, sin que obtuviera, para su corrección, consentimiento informado de la paciente. A las 22:30 horas de ese día, se le dio de alta con recomendaciones. Luego hubo controles posquirúrgicos del 28 de mayo, 2 y 6 de junio de 2018 por parte del mismo cirujano, en todos los cuales GART le hizo saber de los dolores abdominales que la aquejaban. Pero, solo el 9 de junio, cuando fue atendida por el médico Jesús Rafael Ruiz, como persistía la sintomatología, se le remitió al Hospital Universitario San Jorge de Pereira a donde ingresó con diversas complicaciones posoperatorias. Allí permaneció bajo observación y el 13 de junio se le realizó una laparotomía exploratoria, después de la cual se requirieron otras atenciones médicas por el alto riesgo de mortalidad que presentaba; en todas las anotaciones se indicó la relación existente entre los padecimientos de la paciente y la cirugía estética que se le realizó, hasta el 24 de junio que se le dio salida. Todas sus complicaciones generaron secuelas que se traducen en los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que se reclaman para la paciente y sus allegados. 1.2. Pretensiones3 Pidieron que se declarara la responsabilidad contractual y extracontractual del Centro Médico Prevenimos S.A.S. y del médico JMVB por los daños ocasionados a GART, en el primer caso, y a los restantes demandantes, en el segundo, y, en consecuencia, los

2 01PrimeraIntancia, 003Demanda, p. 13 a 253 condenara a pagarles los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (morales y a la vida de relación) que cuantificaron. 1.3. Trámite

condenara a pagarles los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (morales y a la vida de relación) que cuantificaron. 1.3. Trámite La demanda fue admitida por auto del 06 de mayo de 20214 y el 11 de agosto siguiente los demandados Centro Médico Prevenimos y el médico JMVB fueron notificados por conducta concluyente.5 . De manera personal, la compañía de seguros6 . Contestaron los demandados quienes se pronunciaron sobre los hechos, opugnaron las pretensiones y formularon como excepciones: El cirujano JMVB: (i) inexistencia de nexo causal entre el actuar médico exento de culpa y los perjuicios reclamados; (ii) inexistencia de responsabilidad, por adecuada práctica médica y ausencia de culpa; (iii) cumplimiento del consentimiento informado; (iv) la obligación del médico es de medios y no de resultados, incluso en las cirugías plásticas y estéticas; (v) inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de culpa; (vi) cumplimiento contractual; (vii ) carga de la prueba en cabeza de los demandantes; (viii) excesiva tasación de perjuicios; y (ix) la denominada excepción genérica.7

Centro Médico Prevenimos S.A.S.: (i) inexistencia del contrato de servicios médicos de una parte entre el centro médico prevenimos S.A.S. persona jurídica y de otra la paciente y su grupo familiar; (ii) contribución de la paciente en la posible causa del

daño; (iii) falta de legitimación en la causa por activa; (iv) falta de relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el presunto hecho dañoso; (v) ausencia de daño antijuridico en el ejercicio de la actividad médica, (vi ) incumplimiento del deber de autocuidado y de los deberes del paciente como posible causa generadora de los presuntos daños alegados; (vii) ausencia de culpa; (viii) cobro de lo no debido; (ix) falta de causa petendi para demandar; (x) hecho de un tercero como causa de responsabilidad; y, (xi) la nominada genérica universal o ecuménica.8 Positiva Compañía de Seguros S.A.: (i) de la obligación condicionalmente asumida por POSITIVA y sus exclusiones. No hay cobertura para el riesgo de perjuicios materiales e inmateriales pretendidos en la demanda y según los hechos narrados en la demanda, a la luz de los amparos contratados y riesgos trasladados; (ii) no ha (sic) cobertura por los perjuicios reclamados; (iii) límite de la obligación condicionalmente asumida por seguros POSITIVA; (iv) Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. Sentencia anticipada; y (v) la genérica9 . 1.4. Sentencia de primera instancia10

4 01PrimeraInstancia, archivo 006. 5 Ibidem, archivo 010. 6 Ib., archivo 019 7 Ib., archivo 013. 8 Ib., archivo 015. 9 Ib., archivo 021. 10 Ib., archivo 774

El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, porque, en su sentir, quedaron sin demostrar la culpa y el nexo causal. Puntualmente señaló que, no existe ninguna prueba que demuestre que lo ocurrido con la demandante sea imputable al médico y al Centro Médico Prevenimos. Luego se aludirá a sus argumentos. 1.5. Reparos y sustentación11 Apelaron los demandantes, porque, a su juicio, el despacho de instancia no valoró de manera integral las pruebas y les dio el alcance que no correspondía. Argumentos que sostuvo en esta instancia12, a los que, igualmente, se remitirá la Sala más adelante.

2. Consideraciones 2.1. Se cumplen los presupuestos procesales y no se advierte irregularidad alguna que pueda invalidar la actuación. 2.2. Señaló el juzgado en el fallo, y se comparte, que la clase de responsabilidad que está reclamando GART es contractual, porque fue quien pactó los servicios de la Clínica Prevenimos por medio del médico cirujano JMVB; para los otros demandantes es extracontractual, como víctimas de rebote, en las calidades que dicen tener respecto de aquella como familiares cercanos, lo que se acredita con los registros civiles de nacimiento de David Andrés Bermúdez Ríos, hijo 13; Diana María Toro Gómez, progenitora14; María Janeth Toro Gómez, tía 15; y de compañero en el caso de David Andrés Bermúdez Barbosa, según declararon ante notario16.

Entonces, la existencia del vínculo en aquel caso, y la prueba de las calidades en que intervienen los demás demandantes, los legitiman por activa, en cuanto afirman que se les causaron unos daños por parte de los demandados. En cuanto a los demandados, no hay duda sobre la legitimación del Centro Médico

intervienen los demás demandantes, los legitiman por activa, en cuanto afirman que se les causaron unos daños por parte de los demandados. En cuanto a los demandados, no hay duda sobre la legitimación del Centro Médico Prevenimos S.A.S., Positiva Compañía de Seguros S.A. y el médico especialista en cirugía plástica reconstructiva estética JMVB. La primera (Centro Médico Prevenimos S.A.S.), porque fue en las instalaciones de esa empresa donde se llevó a cabo el procedimiento quirúrgico estético contratado por la actora; lo dicen los documentos que obran en el plenario, como el manual de historias clínicas, la valoración preanestésica, la valoración de factores de riesgo de enfermedad tromboembólica venosa, los consentimientos informados de lipoescultura, abdominoplastia, lipotransferencia glútea, anestesia, el de procedimientos de enfermería, la hoja de medicamentos, la política de seguridad del paciente, el protocolo de prevención de caídas, el procedimiento para custodia de pertenencias de los usuarios, historia clínica, informe quirúrgico, las notas de enfermería, el reporte de evolución, el registro de instrumentación quirúrgica, informe de control de signos

11 C01PrimeraIntancia, 079ReparosSentencia 12 C-02SegundaInstancia, C1ApelacionSentencia, archivo 008 13 Ib., archivo005, p. 5 14 Ib., p. 6 15 Ib., p. 9 y 12 16 Ib., p. 135

vitales, el balance de líquidos y el reporte récord de anestesia 17. Como dijo el juzgado en el fallo, ninguna prueba se allegó para demostrar un vínculo diferente, o que esa entidad era simplemente una arrendadora de sus espacios al profesional demandado. Tampoco le sirve el convenio de utilización de bienes y equipos aportado 18, porque lo realizó JMVB, como representante legal del centro médico y en calidad de contratante, con Christian Felipe Borrero Guerrero, el contratista, quien no es parte en este proceso. Y tampoco el contrato de prestación de servicios que se allegó19, pues de él emerge que con el centro médico demandado se beneficia de los servicios personales de Villa Botero como cirujano estético, pero no surge del mismo que se libere de responsabilidad por las atenciones brindadas a sus pacientes por cuenta de la entidad. De manera que uno es el vínculo entre ellos, y otro el que surge entre el Centro Médico y los usuarios. Positiva de Seguros S.A., deriva su legitimación de la póliza número 3500000424-676 expedida el 28 de mayo de 2018, donde la beneficiaria es GART, para cubrir los gastos médicos por complicaciones que se derivaran de la cirugía.20 La legitimación del médico JMVB se da, por cuanto fue el profesional en cirugía plástica que practicó el procedimiento que discute la demandante, situación debidamente acreditada con el informe quirúrgico de la página 61 del archivo 003 de demanda y la historia clínica en general. A todos se les imputa haber causado los daños.

2.3. Corresponde a la Sala definir si confirma la decisión del Juzgado que negó las pretensiones por la ausencia de algunos elementos de la responsabilidad, o si la revoca, como pretenden los recurrentes, dado que sí se acreditaron. Se anticipa que la Sala prohijará el fallo de primer grado pues, en efecto, dejaron de acreditarse los presupuestos de la reclamada responsabilidad. 2.4. Para abordar lo que es motivo de disenso, se recuerda que, producto de la redacción del artículo 328 del CGP, el sendero que traza la competencia del superior está dado por aquellos aspectos que fueron objeto de impugnación, sin perjuicio de algunas situaciones que permiten decidir de oficio (legitimación en la causa, prestaciones mutuas, asuntos relacionados con la familia, las costas procesales, por ejemplo). Es lo que se ha dado en denominar la pretensión impugnaticia, como ha sido reconocido por esta Sala de tiempo atrás 21 y lo han reiterado otras 22, con soporte en decisiones de la Corte, unas de tutela23, que se acogen como criterio auxiliar, y otras de casación24. 2.5. Ahora bien, el Juzgado, llegó a unas conclusiones que se resumen así: (i) en el ejercicio de la medicina, la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual;

17 01PrimeraInstancia, archivo 003, págs. 41 a 120. 18 Ib., Archivo 015, págs. 45 y 46. 19 Archivo 015, ibidem, págs. 39 a 44. 20 C-01PrimeraInstancia, archivo 021, ibidem, págs. 9 a 19, 38 y 39. 21 Sentencia del 19 de junio de 2018, radicado 2011-00193-01.

20 C-01PrimeraInstancia, archivo 021, ibidem, págs. 9 a 19, 38 y 39. 21 Sentencia del 19 de junio de 2018, radicado 2011-00193-01. 22 Sentencia del 19 de junio de 2020, radicado 2019-00046-01, M.P. Duberney Grisales Herrera.

23 STC9587-2017, STC15273-2019, STC11328-2019 y STC100-2019

24 SC2351-2019.6 (ii) las obligaciones del médico son, en general, de medio y no de resultado, incluyendo la cirugía estética, salvo que el galeno haya adquirido un compromiso específico por parte del galeno, por lo cual, corresponde al demandante demostrar los elementos de la responsabilidad, esto es, el hecho, la culpa, el daño y el nexo causal y el contrato si es de esa naturaleza. Aunque valga anotar que, a pesar de tan categórica y clara afirmación, luego señaló la funcionaria, en contravía, que, de acuerdo con la definición de la estética, “ el resultado al uso natural de las palabras, artículo 28 del Código civil, sólo puede ser para embellecer, bien, sea mejorando lo que se tiene o corrigiendo imperfecciones, frutos de accidentes o del tiempo, de tal manera que, si la señora GART quería realizarse la cirugía de abdominoplastia, que es un procedimiento de cirugía estética en el que se corrigen los defectos del abdomen, tanto en la piel como en la grasa y la musculatura, mejorando su

aspecto y se produjo una consecuencia diferente a la contratada, debe probar el contrato, el daño padecido, o sea, la lesión y el perjuicio del que pretende el resarcimiento” , como dando a entender, entonces, que la culpa se presume en todos los casos; (iii) hubo un hallazgo intraoperatorio de un anillo umbilical dilatado, con saco herniario contenido de grasa y se realizó su reducción, se liberaron los bordes, se revisó la hemostasia, y se corrigió el anillo con puntos separados; (iv) se probó el contrato con el médico y el Centro Médico demandado; (v) también el consentimiento informado para los procedimientos, en los que se autorizó al médico para que, en caso de hallar otras anormalidades durante el procedimiento se corrigieran; (vi) el cirujano plástico demostró, además, que es médico cirujano; (vii) en los controles posoperatorios el avance fue normal hasta el 9 de junio de 2018, cuando presentó vómito, náuseas y dolor abdominal; la familia informó que esos síntomas fueron posteriores a la ingesta de unas gotas desparasitantes; (viii) le restó credibilidad a los testimonios de la parte demandante, porque, en su sentir, faltaron a la verdad al decir que la víctima directa fue llevada por ellos al Hospital San Jorge, cuando en realidad fue remitida desde el Centro Médico Prevenimos, cuando se advirtió que los síntomas no desaparecían; (ix) desechó el dictamen del médico Jairo Ramírez, porque partió del supuesto de la

presencia de vómito durante varios días, cuando la evidencia es que eso solo ocurrió el 9 de junio de 2018; (x) en cuanto al médico Carlos Ariel Giraldo, descartó la calificación de la PCL, por errores técnicos, ya que la valoración de factores psiquiátricos solo puede ocurrir después de un año de haberse iniciado el tratamiento; por otro lado, se valoró sobre deficiencias por desfiguración facial, que no eran del caso; (xi) aceptó las conclusiones del perito César Edwin Correa, quien señaló que el cirujano estético estaba en condiciones de corregir la hernia hallada, que era pequeña; (xii) encontró el testimonio del anestesiólogo John Jairo Gómez Montoya acorde con lo que revela la historia clínica, que no fue tachada; y (xiii) concluyó, entonces, que ninguna prueba demuestra que lo ocurrido con la demandante hubiera sido imputable al médico o al Centro Médico demandados. Y terminó con lo siguiente: “… esta clase de complicaciones se presentan dentro de los primeros 5 días de haberse realizado el acto quirúrgico , y antes de agravarse la demandante en los controles de su ombligo, estaba cicatrizando su abdomen blando y para el día 09/06/2018, como lo dijo un familiar desde el día anterior y luego de consumir unas gotas de desparasitante y que la demandante dijo, eran laxantes que le receto su masajista, empezó a presentar vómito, náuseas frecuentes y dolor abdominal, y ya al ser

examinada el día 9, tenía el abdomen distendido, como aparece en la declaración del médico que la llevó al hospital y quién le hizo varios controles, esta clase de medicamento que consumió, dice él, infla el intestino como si tuviera una bomba adentro y el estómago se hincha.7 Si bien no hay pruebas de que esto haya producido la dehiscencia de las suturas para que se volviera a producir la hernia. Además, esta se produce por hacer fuerzas hasta por voltearse de la cama y depende del estado de los tejidos y su colágeno. Un hecho cierto es que, debido a todo, la demandante terminó en la UCI, pero tampoco podemos decir que la gravedad a la que llegó sea imputable al centro médico o al médico demandado, porque si se tardó la práctica de la laparotomía exploratoria no sería imputable a ellos, y de haberse realizado antes se habían evitado la encarcelación de la hernia en que el intestino pierde la irrigación sanguínea por el encarcelamiento y se gangrena y posteriormente se perfora. Tampoco podemos decir que haya sido culpa exclusiva de la víctima, ni que la cicatriz que le quedó haya sido producida por una mala práctica, ni como consecuencia de esta, porque la historia clínica parece que ya tiene cicatrización queloide y no se cuenta con imágenes que prueben el antes y después de la cirugía plástica, y el antes y después de la corrección definitiva realizada en el Hospital San Jorge, pero sí se pudo establecer que se hizo por el mismo lugar de las incisiones, no se hizo ninguna incisión adicional. La carga de la prueba le corresponde al actor y en este caso no demostró los dichos de su demanda. Así las cosas, este despacho no accederá a las pretensiones de la demanda”

adicional. La carga de la prueba le corresponde al actor y en este caso no demostró los dichos de su demanda. Así las cosas, este despacho no accederá a las pretensiones de la demanda” Como es fácil apreciar, la funcionaria de instancia descartó que en los procedimientos quirúrgicos a los que se sometió a GART, los médicos hubieran actuado por fuera de las reglas que aconseja su práctica, es decir, que no halló en ellos la culpa que se les endilga. A su vez, excluyó el nexo causal entre la atención dispensada y el daño que a la postre se generó. 2.6. Los reparos de los demandantes se compendian en lo siguiente:

(i) Falta de valoración integral de las pruebas: señalan que la funcionaria basó su decisión solo en la prueba testimonial de la parte demandada, sin tener en cuenta la prueba documental que obran en el expediente y muestra la contradicción en que incurrió Jesús Rafael Ruiz Díaz al señalar que la remisión de la paciente fue el 9 de junio de 2018 a partir de las 10:oo a.m., cuando reposan documentos que muestran un reporte de evolución de ese mismo día a las 14:30. Además, en la historia clínica del Hospital San Jorge, el registro de enfermería dice que fue llevada por la madre y asistió el médico esteticista tratante con nota de remisión, contrario de lo que adujo el Dr. Ruiz Diaz en el sentido de que fue él quien llevó a la paciente. Por tanto, no ha debido restársele credibilidad a los testimonios presentados por la parte demandante.

De otro lado, se omitió la influencia personal y profesional en las pruebas, porque el perito Joaquín María Peñalosa admitió tener una relación de amistad con el demandado JMVB y los testigos técnicos participaron en la cirugía estética, lo que “les impone un interés particular en el resultado de la litis”. De allí dedujo el Juzgado la idoneidad del Dr. JMVB para realizar la cirugía, basándose en la suposición de que la hernia, por pequeña, no era compleja de corregir, sin evidencia que respalde esas afirmaciones. Y desconoció el diagnóstico previo de hernia umbilical, a pesar de que los demandantes y los testigos coincidieron en este punto, y el perito de la parte demandante afirmó que8 el diagnóstico se realiza mediante la exploración física, lo cual está respaldado por la literatura médica. (ii) Pérdida de oportunidad: Aducen que en la remisión que se hizo al Hospital, no se informó de la corrección de la hernia, solo de la abdominoplastia y la liposucción; la omisión impidió que se actuara con mayor rapidez para no postergar el padecimiento y los dolores de la paciente y aumentar su riesgo de muerte. debido a la falta de haber informado al Hospital San Jorge de Pereira, que la remisión se trataba por la “ corrección de la hernia ” y así no haber postergado a la paciente a los padecimiento y dolores que presentaba, aumentando el riesgo de muerte. (iii) Falta de congruencia de la decisión: Rechazan la conclusión de la falladora en

cuanto a la idoneidad del cirujano plástico JMVB para corregir la hernia de la paciente, pues su formación básica es insuficiente; y dado que se conoce que las hernias umbilicales son frecuentes en pacientes de estas características y generan riesgo, han debido advertirse como un riesgo previsto en el formato de consentimiento informado y realizarse los exámenes especializados, como una radiografía, o una ecografía abdominal, y, además “ ameritaba atención por nivel más especializado ”. En este punto, también reniegan sobre otra contradicción del perito, esta vez, porque aseguró en su dictamen que la hernia umbilical es un procedimiento sencillo, pero el documento anexo denominado “ Hernia umbilical: un problema no resuelto ” se señala que “ Es necesario dejar de considerar la hernia umbilical como un procedimiento simple, libre de complicaciones y relegada a los niveles más bajos del entrenamiento quirúrgico”. (iv) Responsabilidad en cirugías plásticas: Reiteran, porque esto es lo que dicen los reclamos anteriores, pero aquí se sintetiza, que, aunque es cierto que, por regla general, la atención médica estética es de medio, al cirujano se le reprocha su imprudencia por tratar una hernia umbilical sin tener el perfil profesional para ello; su negligencia por no apoyarse en instrumentos o ayudas diagnósticas para la valoración preoperatoria, a pesar de las condiciones clínicas de la paciente, y por no acudir a un cirujano general al momento del hallazgo; y su descuido por no informan en la remisión sobre la hernia umbilical corregida.

(v) Por último, critican la falta de pronunciamiento de la funcionaria sobre el decreto de oficio del testimonio del cirujano general Wilfredo Cortes Mosquera, cuya participación en el caso era relevante para esclarecer la situación. 2.7. Para comenzar con esta última disputa (v), suficiente es decir que la Sala, en el auto que precede25, negó por improcedente el decreto de la prueba de oficio que, con ahínco, reclaman los recurrentes, porque bien pudo haberse obtenido el testimonio del médico en primera instancia. 2.8. Continuando con la aludida pérdida de oportunidad (ii), sea lo primero señalar que, de acuerdo con el contenido de la demanda, la responsabilidad en este caso se hizo derivar de la realización de “ un procedimiento de cirugía estética deficiente y cargado de errores clínicos que trascienden no solo al plano físico sino también al plano moral, situación que causo padecimientos médicos evidentes como se logra demostrar con cada una de las pruebas que se pretenden hacer valer dentro del presente proceso… Existe culpa por

25 02SegundaInstancia, 016AutoResuelveSolicitudPruebas9 parte del galeno JMVB y es responsable de los daños causados a la señora GART, por cuanto el médico se encontraba obligado, no solo a obrar con diligencia y cuidado, sino también a hacerlo siguiendo los conocimientos técnicos y habilidades que constituyen el acervo técnicocientífico del sistema sanitario en el campo de la cirugía estética, situación ésta que incidió

en el cuadro clínico que presentó la paciente, lo que genera una responsabilidad civil que amerita el reconocimiento y pago de todos los perjuicios causados a los Demandantes, reclamados con la presente, por la indebida, ineficiente, negligente e inadecuada prestación del servicio médico quirúrgico que debía brindar y garantizar el Cirujano Plástico JMVB y que sólo admite reparación por la vía de la compensación económica…”. Entonces, lo que ahora se propone por vía de impugnación, está al margen de lo que fue el sustento fáctico y el objeto del proceso, como quiera que la pérdida de oportunidad tiene, en la dogmática acogida por la Sala, el carácter de un daño autónomo que, en esa categoría, debe ser impetrado desde los albores del proceso, pues aducirlo en sus postrimerías, rompe la regla de la congruencia del fallo. En la reciente sentencia SC0010-2024 de esta Sala, se explicó que los recurrentes: … traen a colación aquello que se ha dado en denominar una pérdida de oportunidad, que como viene siendo reconocido por esta Colegiatura, con todas las discusiones que genera, se erige en una especie de daño autónomo y como tal debe ser reclamado. Se explicó, por ejemplo, en la sentencia SC-0009-2023 de esta Sala, que: La teoría de la pérdida del chance o de una oportunidad ha sido expuesta desde diversas perspectivas. Unos la ven como daño autónomo; otros la analizan como un tipo de perjuicio material; unos más la califican como uno de tipo extrapatrimonial; o la mantienen en el plano de la causalidad, según explica la doctrina26-27 La cuestión es que, en el seno de la jurisdicción ordinaria, la Sala de Casación Civil

tipo de perjuicio material; unos más la califican como uno de tipo extrapatrimonial; o la mantienen en el plano de la causalidad, según explica la doctrina26-27 La cuestión es que, en el seno de la jurisdicción ordinaria, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia le ha dado, en general, el primer tratamiento, esto es, como un daño autónomo, en una serie de providencias que alcanzan a erigirse en doctrina probable, a la luz del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, que incumbe al juez respetar, salvo que con fundamentos jurídicos claros y razonables se separe del mismo28. Así ha sido acogido por este Tribunal29. Tal tesis viene siendo sostenida en sentencias como las del 24 de junio de 2008, radicado 2000-01141, M.P. Octavio Munar Cadena; del 9 de septiembre de 2010, radicado 2005-0010310, M.P. William Namén Vargas; del 1 de noviembre de 2013, expediente 26639, M.P. Arturo Solarte R.; y más recientes, la SC-10261-2014, SC7220-2015; SC-78242016; SC-54742017; SC-5686-2018; AC520-2020; y SC3375-2021. Solo, de manera aislada y sin desarrollo posterior, en la sentencia SC562 - 2020 se le dio el alcance de un método “de valoración probatoria”.

Sentado por la alta Corporación que se trata de un daño autónomo, es como tal que debe reclamarse en la demanda, pues una cosa es invocar el resarcimiento de perjuicios derivados de la muerte, como en este caso, que es un daño cierto, conocido, probado, y otra, diferente, pedir por la mera probabilidad de un hecho favorable, de obtener una ganancia o beneficio, o de evitar un evento adverso30.

26 Plata Prince, Luis Carlos. La pérdida de oportunidad en e