TSDJ PEI SCF - 66001310300420190019901-(22-03-2024)

NULIDAD PROCESAL / FINALIDAD / TAXATIVIDAD / PRESUPUESTOS El ordenamiento legal vigente consagra que esta institución está estatuida para salvaguardar el derecho constitucional del debido proceso y su derivado natural, el derecho de defensa… El régimen de la nulidad en ambos estatutos está informado por la taxatividad o especificidad… Los presupuestos de las nulidades. Consisten en la concurrencia de: (i) Legitimación, (ii) Falta de saneamiento y (iii) Oportunidad para proponerlas… NULIDAD PROCESAL / INDEBIDA NOTIFICACIÓN / AUTO ADMISORIO / TRASCENDENCIA El artículo 133-8º, CGP, establece que cuando no se practica en forma legal, la notificación al demandado de la providencia que admite la demanda o libra mandamiento ejecutivo será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo se sanee en los términos del legislador adjetivo… Memórese que este acto procesal, tiene carácter principal, dado que apunta a asegurar la debida vinculación de la parte pasiva, con miras a que pueda ejercer su derecho de defensa, así sostiene la jurisprudencia de la CSJ: “ … la primera notificación que se hace en un proceso tiene como finalidad enterar al convocado de la existencia del trámite judicial iniciado en su contra, para que en ejercicio del derecho de contradicción y de defensa formule los reparos que considere pertinentes para la protección de sus derechos, motivo por el cual el legislador ha dispuesto que ésta se realice, en línea de principio, de manera personal…”

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

AC-0032-2024

P ROCESO E JECUTIVO PRETENSIÓN PERSONAL

E JECUTANTE B ANCO DE B OGOTÁ S.A.

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

AC-0032-2024

P ROCESO E JECUTIVO PRETENSIÓN PERSONAL

E JECUTANTE B ANCO DE B OGOTÁ S.A.

E JECUTADO J ESÚS M ARÍA P ÉREZ S ALAZAR P ROCEDENCIA J UZGADO C UARTO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN 66001310300420190019901

T EMAS D EBIDO PROCESO - N OTIFICACIÓN PERSONAL

M G . SUSTANCIADOR D UBERNEY G RISALES H ERRERA

V EINTIDÓS (22) DE MARZO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. EL ASUNTO POR DECIDIR La configuración de una causal de invalidación que se advierte de oficio, en esta instancia, dentro del expediente referido (Recibido el día 21-02-2024).

2. LA SÍNTESIS DE LA CRÓNICA PROCESAL La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Civil del Circuito el 05-06-2019

(Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.05), que con proveído del 17-06-2019 libró orden de pago y dispuso la notificación del ejecutado, entre otros ordenamientos (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.07).P á g i n a | 2

EXPEDIENTE No. 2019-00199-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA Fracasado el enteramiento en una de las direcciones aportadas en la demanda (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.03, folio 8), se autorizó

MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA Fracasado el enteramiento en una de las direcciones aportadas en la demanda (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.03, folio 8), se autorizó intentarla en otras dos (2) direcciones físicas y dos (2) electrónicas, según auto del 20-08-2019 (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf Nos.08 y 09); agotado el trámite sin éxito en las dos primeras (Ibidem, pdf No.10) y una de las segundas (Ibidem, pdf No.11, folios 4-6), se dispuso el emplazamiento (Ibidem, pdf No.14). Este se surtió el 17-11-2019 (Ib., pdf Nos.15 y 16) y la notificación al curador ad litem, fue el 28-09-2022 (Ib., pdf No.28), quien excepcionó (Ib., pdf No.28), luego se emitió sentencia estimatoria el 30-08-2023 y como fuera apelada, se remitió a esta sede (Ib., pdf Nos. 33 y 34).

3. LAS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA DECIDIR 3.1. L AS NULIDADES PROCESALES El ordenamiento legal vigente consagra que esta institución está estatuida para salvaguardar el derecho constitucional del debido proceso y su derivado natural, el derecho de defensa [Art. 29, CP].

Esta figura, reglamentada por los artículos 133 y ss, CGP, no tuvo cambios

sustanciales respecto a la regulación en el CPC [Arts. 140 y 141], salvo la desaparición de la causal del artículo 141-1º y la creación de otras especiales [Arts. 14, 36, 38, 107, 164 y 121, CGP]. Así que la jurisprudencia y doctrina que estudiaron el tema con CPC son aplicables al nuevo estatuto. El régimen de la nulidad en ambos estatutos está informado por la taxatividad o especificidad, como enseñan los profesores Canosa T. 1 , López B.2 , Azula C.3 y Rojas G. (2020) 4 y Sanabria S. (2021) 5 . También, por los principios de preclusión, protección, convalidación, trascendencia y legitimación para invocarla, así reconoce la CSJ (2022)6 . En sentencias C-491 de 1995 y C-217 de 1996 la Corte Constitucional, agregó otra causal, en los siguientes términos: “ Además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, (...) ”. Hoy reconocida en el CGP [Arts.14, 164 y 168] y, en criterios revalidados en la C-537 de 2016, que declaró exequible, entre otros, al mentado artículo 133, y que es distinta de la prevista en su numeral 5º.

1 CANOSA T., Fernando. Las nulidades en el derecho procesal civil, 3ª edición, Ediciones Doctrina y ley, 1998, p.26. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, tomo I, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019,

p.26. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, tomo I, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.925 ss. 3 AZULA C., Jaime. Manual de derecho procesal civil, tomo II, 4ª edición, editorial Temis, Bogotá D.C., 1994, p.303. 4 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, tomo II, Procedimiento Civil, 7ª Edición, Esaju, 2020, Bogotá DC, p.651. 5 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, 2021, Bogotá DC, p.824. 6 CSJ. AC-2931-2022, AC-5102-2021, SC-280-2018, SC-8210-2016, entre otras.P á g i n a | 3

EXPEDIENTE No. 2019-00199-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA 3.2. L OS PRESUPUESTOS DE LAS NULIDADES Consisten en la concurrencia de: (i) Legitimación, (ii) Falta de saneamiento y (iii) Oportunidad para proponerlas [Arts. 134, 135 y 136, CGP]; verificado su cumplimiento, se abre paso el análisis de la causal específica. En este caso, este pronunciamiento es de oficio, como autoriza el artículo 137 ibídem, no se ha saneado, amén de que es tempestivo hacerlo. Es causal restringida a la parte y saneable [Artículo 135-3, CGP], sin embargo, la ausencia de aquella en el trámite, torna imperativo remediarla con la anulación.

3.3. L A INDEBIDA NOTIFICACIÓN

y saneable [Artículo 135-3, CGP], sin embargo, la ausencia de aquella en el trámite, torna imperativo remediarla con la anulación. 3.3. L A INDEBIDA NOTIFICACIÓN El artículo 133-8º, CGP, establece que cuando no se practica en forma legal, la notificación al demandado de la providencia que admite la demanda o libra mandamiento ejecutivo será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo se sanee en los términos del legislador adjetivo [Art. 136-1º y 4º, CGP]. Memórese que este acto procesal, tiene carácter principal, dado que apunta a asegurar la debida vinculación de la parte pasiva, con miras a que pueda ejercer su derecho de defensa, así sostiene la jurisprudencia de la CSJ7 : … la primera notificación que se hace en un proceso tiene como finalidad enterar al convocado de la existencia del trámite judicial iniciado en su contra, para que en ejercicio del derecho de contradicción y de defensa formule los reparos que considere pertinentes para la protección de sus derechos, motivo por el cual el legislador ha dispuesto que ésta se realice, en línea de principio, de manera personal, para garantizar ese efectivo enteramiento o en su defecto a través de los otros mecanismos que igualmente se han dispuesto, para lo cual se deben atender cabalmente los requerimientos de ley. Y a riesgo de reiterar, esa Corporación también ha señalado8 -9 : “(…) la finalidad de la

primera notificación en juicio a la parte demandada es la de hacerle saber el contenido de la demanda contra ella entablada, (…) razón por la cual la ley exige de los funcionarios especial celo en la cumplida utilización de todos los instrumentos previstos, positivamente para alcanzar tal propósito (…) (CSJ SC, sentencia 11 de marzo de 1991)”. Subrayas de esta Sala. De allí el sumo escrúpulo que debe observarse en su práctica, la imperiosa necesidad de garantizar el cumplimiento de todas las formalidades previstas por la ley procesal vigente, so pena de declararse defectuosa y sobrevenir la invalidación para su íntegra salvaguarda. Al respecto razona el profesor Sanabria S.10: “ (…) lo que esta causal de nulidad protege es la vigencia del derecho de defensa del demandado, y no simplemente la observancia de las formalidades con que el ordenamiento ha dotado al acto procesal de la notificación, (…)

7 CSJ. AC-8665-2017, también las sentencias del 11-10-1999, MP: Nicolás Bechara S., No.6398 y la STC-46102014. 8 CSJ, Sala Civil. Sentencia del 11-10-1999, MP: Bechara S., No.6398. 9 CSJ. STC4610-2014. 10 SANABRIA S., Henry. Nulidades en el proceso civil, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, Bogotá, 2011, p.335.P á g i n a | 4

EXPEDIENTE No. 2019-00199-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA sino la verdadera vulneración de su derecho de defensa al no haber gozado de la oportunidad defenderse por no enterarse de la existencia del proceso, como consecuencia

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA sino la verdadera vulneración de su derecho de defensa al no haber gozado de la oportunidad defenderse por no enterarse de la existencia del proceso, como consecuencia de la indebida notificación” ; y en su obra más reciente (2021)11: Por eso, se insiste, le corresponde al juez hacer un examen pormenorizado del trámite seguido para la notificación y verificar de esta forma si en el caso concreto existió una irregularidad capaz de impedir que el demandado hubiere conocido dela existencia del proceso y se hubiera vinculado correctamente a él; expresado en otras palabras, le corresponde al juez estudiar si la comisión de alguna irregularidad trajo como consecuencia que la notificación finalmente no pudo cumplir su cometido, o por el contrario, no pasó de ser una simple irregularidad inane que no impidió que el demandado se enterara en la debida forma de la existencia del proceso. Desde luego, no cualquier imperfección o gazapo en el trámite de la notificación lleva a que esta se tenga por inexistente; debe tratarse de un yerro de importancia y relevancia que en realidad haya impedido que la notificación cumpla su cometido. En el escenario descrito, papel fundamental juega el juzgador para exigir el estricto acatamiento de las formas conducentes para lograr el enteramiento inicial al demandado. Siempre debe tenerse presente que la mejor forma de vinculación procesal es la personal , y que para acudir a las demás, la fase previa debe

cumplirse con la estrictez debida, pues su teleología es obtener certeza sobre la imposibilidad de ubicar a la parte, porque solo así se protege el derecho de defensa, que tiene rango de iusfundamental, incluso.

4. E L CASO CONCRETO QUE SE ANALIZA Tal como se relató, aquí se prescindió el agotamiento en dos direcciones de las suministradas para la notificación del ejecutado: (i) La primera física indicada al demandar (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf Nos.03, folio 8 y pdf No.08, folios 2-3); y, (ii) La segunda electrónica suministrada en escrito posterior (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No.08, folio 1 y pdf Nos.10 y 11).

Así las cosas, no queda más a esta Sala que declarar la irregularidad en la notificación del ejecutado, pues emplazarlo sin surtir su notificación en las direcciones suministradas, quebrantó la citada garantía procesal. La referida conducta obstruyó sin justificación, la oportunidad para la defensa; es que ni siquiera aparece explicado el porqué de tales omisiones. Recuérdese que el enteramiento personal debe privilegiarse como garantía para la efectiva comparecencia de la parte pasiva, pues tal como destaca la jurisprudencia prementada, las dudas que pudieron generarse por la falta de agotamiento en todas las direcciones aportadas, exigía acudir a los medios necesarios [Art. 37-1º, CPC]

para tener la seguridad de que no era posible la comparecencia directa del ejecutado y, entonces, sí autorizar el emplazamiento. En suma, se declarará que, la actuación es anómala por tipificarse la causal del artículo 133-8º, CGP y, por supuesto, invalida la comparecencia del auxiliar de la

11 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, 2021, Bogotá DC, p.824P á g i n a | 5

EXPEDIENTE No. 2019-00199-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA justicia que representó al deudor. Esta decisión se acompasa con otras emitidas por esta y otra Sala de la Corporación12. Finalmente, se precisa que los efectos de esta declaratoria afectan toda la actuación desde el proveído de 05-11-2019, inclusive, por ser el acto procesal que autorizó el emplazamiento.

5. LAS DECISIONES En armonía con las premisas expuestas, se declarará la nulidad de la actuación desde el auto referido, inclusive, a fin de que en primera sede se enmiende la actuación, según los aspectos acá relievados.

Considerando suficientes los argumentos expuestos, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA U NITARIA,

R E S U E L V E,

1. DECLARAR la nulidad del trámite, desde el auto de fecha 05-11-2019, inclusive.

2. DEVOLVER el expediente al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, R., para que se rehaga la actuación viciada, con estricto acatamiento de los términos anotados en esta providencia.

N OTIFÍQUESE,

DUBERNEY GRISALES HERRERA

MAGISTRADO

12 TSP, Sala Civil – Familia. Providencias de: (i) 03-12-2009; MS: Valencia L., No.2007-00217-01; (ii) 28-042016, No.2013-00242-01 y 10-10-2017, No.2013-00143-01; ambas de MP: Grisales H.