TSDJ PEI SCF - 66001310300420210000902-(26-09-2023)

1 RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS … la responsabilidad civil médica comporta la concurrencia de varios elementos: la acción o la omisión por parte del galeno en el ejercicio de su profesión; el daño padecido por el paciente o, en general, por las víctimas, la culpa o el dolo y la relación causal entre el hecho y el daño; y si ella es contractual, por supuesto, es menester acreditar su fuente. RESPONSABILIDAD MÉDICA / CULPA PROBADA / OBLIGACIÓN DE MEDIO … el Juzgado en la sentencia concluyó que la responsabilidad civil por falla médica se rige, en general, por el criterio de la culpa probada, ya que se trata de una obligación de medio, a menos que se haya contraído por parte del galeno un determinado resultado. Ese es un aspecto que, no solo está al margen de los reparos formulados contra el fallo, sino que se advierte conforme con lo que reiteradamente ha dicho esta Corporación… RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL También se ha dicho por esta Sala y reiterado, que se han ensayado tesis como las de la carga dinámica de la prueba, o de la distribución de la prueba, cuestión analizada en varias ocasiones por la Corte Suprema; en alguna de sus decisiones se refirió más precisamente, a una regla de aportación o suministro de pruebas, a la luz del artículo 167 del CGP, y sentó que “Aunque en algunas oportunidades esta Sala ha aludido tangencialmente a una supuesta “distribución judicial de la carga de la prueba”, lo

cierto es que tal conjetura jamás ha sido aplicada para la solución de un caso concreto; y, finalmente, las sentencias en las que se la ha mencionado se han resuelto –como todas las demás–, dependiendo de si en el proceso quedaron o no demostrados todos los supuestos de hecho que exigen las normas sustanciales en que se sustentaron los respectivos litigios. RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA TÉCNICA / NATURALEZA … en asuntos de esta estirpe, sobre la prueba técnica, en la sentencia SC-0033-2023 se memoró, y ahora se insiste en ello, que: “ … esta Sala en recientes ocasiones, por ejemplo, en la sentencia SC0039-2022, que en asuntos que comprometen la responsabilidad médica o institucional, la prueba técnica, sin ser única y determinante, le permite al juez aproximarse al conocimiento que requiere para definir la litis, pues con ella se puede descubrir el comportamiento, tanto del galeno, como de las instituciones que contribuyen a la prestación de un servicio de salud y concluir si se cumplieron las reglas que aconseja la ciencia médica”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL PEREIRA

SALA CIVIL-FAMILIA

SC-0038-2023

Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo Pereira, Septiembre veintiséis de dos mil veintitrés Expediente: 66001310300420210000902

Proceso: Verbal Responsabilidad Médica

Demandante: Duván Alonso Cañizales y otros Demandado: Salud Total EPS-S S.A. y otros Acta Nro. 508 del 26 de septiembre de 2023

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16

Demandante: Duván Alonso Cañizales y otros Demandado: Salud Total EPS-S S.A. y otros Acta Nro. 508 del 26 de septiembre de 2023

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito local en el proceso de2 responsabilidad civil extracontractual iniciado por Duván Alonso Cañizales y Helen Dahiana Cañizales Otálvaro frente a Salud Total EPS SA y Quirófanos Salud S.A.S, al que fueron llamados en garantía la Previsora Compañía de Seguros SA, Quirófanos Casalud S.A.S, Chubb de Colombia Compañía de Seguros SA.

1. ANTECEDENTES

1.1. Hechos1 Señala la demanda que Duván Alonso Cañizales sufrió un accidente de tránsito el 24 de enero del 2013, cuya urgencia fue atendida en la Clínica Los Rosales, entre otras cosas, por una limitación funcional en la rodilla derecha. El mismo día fue dado de alta con los diagnósticos politraumatismo y radiografía de hombro y rodilla dentro de límites normales. El 21 de diciembre de ese año le realizaron en la misma clínica una cirugía ambulatoria de artroscopia en la rodilla izquierda. Posteriormente, continuó con sesiones de fisioterapia, y en las evaluaciones médicas siguientes, los médicos tratantes observaron una buena evolución, con arcos de movilidad adecuados, heridas cicatrizadas y buen

tono muscular. En junio de 2014 sufrió una nueva lesión, con trauma en ambas rodillas. El 11 de julio el médico ordenó una resonancia nuclear magnética que se llevó a cabo el 23 de agosto de 2014. El demandante lamenta que no haya continuado con su atención médica regular su médico tratante, ya que fue remitido a la IPS Quirófanos Casalud, donde fue valorado el 13 de septiembre siguiente, por un dolor crónico en las rodillas. El 7 de noviembre de 2014, fue a una intervención quirúrgica en ambas rodillas, sin embargo, afirman que no se le explicaron las consecuencias ni los riesgos de llevar a cabo la cirugía de forma simultánea, la cual no le generó ningún beneficio para su salud. Posteriormente, ante la falta de resultados, el 13 de abril de 2015, en valoración realizada en la Clínica Los Rosales, le ordenaron unas imágenes diagnósticas que permitieron, el 12 de mayo de 2015, remitirlo a valoración de junta médica, lo que se hizo el 30 de junio y se dispuso realizar una nueva artroscopia de rodilla derecha. Actualmente, continúa sin recuperarse por completo de sus lesiones. 1.2. Pretensiones2

1 01PrimeraInstancia, C01Principal, Arch. 4, p. 2. 2 01PrimeraInstancia, C01Principal, Arch. 4, p. 63 Pidieron que se declarara la responsabilidad contractual de Saludtotal EPS S.A. y extracontractual de Quirófano Casalud S.A.S., por los daños y perjuicios ocasionados a

los demandantes, especialmente al señor Duván Alonso Cañizales Rodríguez. En consecuencia, que se les condenara a pagar los perjuicios referidos al daño moral causado a todos los demandantes y a la vida de relación en el caso de Duván Alonso, que cuantificaron. 1.3. Trámite La demanda fue inicialmente admitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira.3 Contestaron los demandados quienes se pronunciaron sobre los hechos, opugnaron las pretensiones y formularon como excepciones: Quirófano Casalud S.A.S.: 4 (i) Inexistencia del daño, (ii) inexistencia de perjuicios, (iii) existencia de una intervención quirúrgica perita, diligente, prudente y con plena sujeción a los postulados de la lex artis , (iv) inexistencia del nexo de causalidad, (v) pleno cumplimiento del deber de información – existencia del consentimiento informado y asunción voluntaria del riesgo por parte del demandante Duván Alonso Cañizales, (vi) inexistencia absoluta de material probatorio, (vii) hecho de la víctima y de un tercero, (viii) tasación excesiva de perjuicios y (ix) la innominada. Adicionalmente, llamó en garantía a La Previsora Compañía de Seguros.5 Salud Total EPS-S S.A. 6 las de (i) cumplimiento de las obligaciones propias de las entidades promotoras de salud por parte de SALUD TOTAL EPS-S S.A. frente al afiliado

Duván Cañizales, (ii) ausencia de responsabilidad contractual de Salud Total frente al señor Duván Cañizales, (iii) ausencia de responsabilidad civil respecto de Salud Total EPS-S S.A., (iv) ausencia de la falla médica y cumplimiento de la lex artis por parte del equipo médico que atendió al señor Duván Cañizales S.A., y (v) la llamada innominada Por su lado, llamó en garantía a Quirófano Casalud y CIA Ltda. y a Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A.7

3 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 007 4 Ibidem, arch. 008 5 01PrimeraInstancia, C-02LlamadoLaPrevisora, arch. 001. 6 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 009, ibidem. 7 01PrimeraInstancia, C-04, arch. 001.4 Por auto del 19 de julio de 2021 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira asumió el conocimiento del proceso8 luego de un impedimento9 . En la audiencia inicial que se llevó a cabo el 6 de abril de 2022 10 se aceptó el desistimiento de las pretensiones de la codemandante Johanna Marcela Ramírez Osorio. 1.4. Sentencia de Primera Instancia11 El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, porque, en su sentir, quedaron sin demostrar la culpa y el nexo causal. 1.5. Reparos y sustentación12

Apelaron los demandantes, porque, a su juicio, el despacho de instancia no valoró la negligencia de las demandadas en la atención médica que le brindaron al demandante, así como la falta de adherencia a los procesos para obtener el consentimiento informado por parte del personal médico, lo cual demuestra todos los elementos de la responsabilidad. Sus reparos fueron formulados y desarrollados en primera instancia.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Concurren los presupuestos procesales y no se advierte irregularidad alguna que pueda invalidar la actuación. 2.2. Señaló el juzgado en el fallo que, la clase de responsabilidad que aquí se está reclamando es contractual respecto del afiliado frente a la EPS y la IPS, como víctima directa; y extracontractual por el lado de la víctima de rebote Helen Dahiana Cañizales Otálvaro, quien interviene como hija de Duván Alonso Cañizales. Apreciación que esta Colegiatura comparte.

No hay duda de la legitimación en la causa por activa, pues demostrada quedó la afiliación del señor Cañizales a Salud Total EPS SA, lo que se soporta en la preautorización de servicios Nro. 87464736 del 29 de octubre de 2014,13 la autorización de cirugía de meniscoplastia y condroplastia vía artroscópica en rodilla izquierda y derecha del 7 de noviembre de 2014,14 el consentimiento informado de la cirugía,15 y

8 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 020 9 Ibidem, arch. 014 10 Ibidem, arch. 039 11 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 062. Acta de audiencia de instrucción y juzgamiento. 12 Arch. 063, ibidem.

9 Ibidem, arch. 014 10 Ibidem, arch. 039 11 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 062. Acta de audiencia de instrucción y juzgamiento. 12 Arch. 063, ibidem. 13 01Primerainstancia, C-01Principal, arch. 004, pág. 22. 14 Ibidem, p. 26 15 Ibidem, p. 275 la historia clínica de informe quirúrgico de Quirófano Casalud S.A.S.16, fuera de que así lo confirmó la EPS en la contestación de la demanda17. También se trajo el registro civil de nacimiento de Hellen Dahiana18. En cuanto a las demandadas, intervienen Salud Total EPS S.A., como afiliadora, y la Clínica Quirófano Casalud S.A.S. donde se le brindó atención, como ya quedó reseñado. A ellas se les imputa el daño. 2.3. Corresponde a la Sala definir si la decisión del Juzgado debe confirmarse ante la ausencia de prueba del “hecho dañoso” y el nexo causal, como elementos propios de la responsabilidad, o si la revoca, como pretenden los recurrentes, dado que sí se acreditaron tales presupuestos. Desde ya se anuncia que la sentencia será confirmada, con las acotaciones que se harán sobre los elementos de la responsabilidad. 2.4. Para abordar lo que es motivo de disenso, se recuerda que, producto de la redacción del artículo 328 del CGP, el sendero que traza la competencia del superior

está dado por aquellos aspectos que fueron objeto de impugnación, sin perjuicio de algunas situaciones que permiten decidir de oficio (legitimación en la causa, prestaciones mutuas, asuntos relacionados con la familia, las costas procesales, por ejemplo). Es lo que se ha dado en denominar la pretensión impugnaticia, como ha sido reconocido por esta Sala de tiempo atrás 19 y lo han reiterado otras 20, con soporte en decisiones de la Corte, unas de tutela 21, que se acogen como criterio auxiliar, y otras de casación22. 2.5. De otro lado, esta Corporación ha sostenido23 que la responsabilidad civil médica comporta la concurrencia de varios elementos: la acción o la omisión por parte del galeno en el ejercicio de su profesión; el daño padecido por el paciente o, en general, por las víctimas, la culpa o el dolo y la relación causal entre el hecho y el daño; y si ella es contractual, por supuesto, es menester acreditar su fuente. Por su parte, el Juzgado en la sentencia concluyó que la responsabilidad civil por falla médica se rige, en general, por el criterio de la culpa probada, ya que se trata de una obligación de medio, a menos que se haya contraído por parte del galeno un

16 Ibidem, p. 31 17 01Primerainstancia, C-01Principal, arch. 009. 18 01PrimeraInstancia, C-01Principal, arch. 004, pág. 12.

19 Sentencia del 19 de junio de 2018, radicado 2011-00193-01. 20 Sentencia del 19 de junio de 2020, radicado 2019-00046-01, M.P. Duberney Grisales Herrera. 21 STC9587-2017, STC15273-2019, STC11328-2019 y STC100-2019 22 SC2351-2019. 23 Sentencias de 01-09-2015, radicado 2012-00278-01; 19-04-2016, radicado 2012-00298-02; 20-09-2017, radicado 2012-00320-01; 17-05-18, radicado 2012-00294-02; 18-09-18, radicado 2015-00689-01; 18-12-2020, radicado 2012-00241-04; TSP.SC-0029-2021, 11-08-2021, radicado 2013-00180-01, entre otras.6 determinado resultado. Ese es un aspecto que, no solo está al margen de los reparos formulados contra el fallo, sino que se advierte conforme con lo que reiteradamente ha dicho esta Corporación 24 y lo reiteró recientemente 25, con soporte en múltiples decisiones propias y del órgano de cierre de la jurisdicción. 2.6. También se ha dicho por esta Sala26 y reiterado27, que se han ensayado tesis como las de la carga dinámica de la prueba, o de la distribución de la prueba, cuestión

analizada en varias ocasiones por la Corte Suprema; en alguna de sus decisiones se refirió más precisamente, a una regla de aportación o suministro de pruebas, a la luz del artículo 167 del CGP, y sentó que “ Aunque en algunas oportunidades esta Sala ha aludido tangencialmente a una supuesta “distribución judicial de la carga de la prueba”, lo cierto es que tal conjetura jamás ha sido aplicada para la solución de un caso concreto; y, finalmente, las sentencias en las que se la ha mencionado se han resuelto –como todas las demás–, dependiendo de si en el proceso quedaron o no demostrados todos los supuestos de hecho que exigen las normas sustanciales en que se sustentaron los respectivos litigios… La distinción funcional de los institutos de ‘la carga de la prueba’ y del ‘deber-obligación de aportar pruebas’ permite comprender la razón de ser de cada uno de ellos en el proceso, evitando confusiones innecesarias; y, sobre todo, cumpliendo el objetivo deseado de imponer deberes probatorios a la parte que está en mejores posibilidades materiales de hacerlo, sin afectar en lo más mínimo el principio de legalidad al que sirve la regla inamovible de la carga de la prueba”.28 Flexibilización que, para el caso, se torna irrelevante, porque no ocurrió en el momento de decretar las pruebas, ni en otro estadio del proceso, como manda la norma en cita, sino que cada parte arrimó las pruebas sobre las que quiso edificar la teoría del caso

que propuso, bien para el reconocimiento de las pretensiones, por activa, ya para su denegación, por pasiva, y es sobre ellas que la Sala construirá la argumentación para definir la alzada, pues, como lo recordó también la alta Corporación en la última providencia anunciada, “ Para la aplicación de la regla de cierre de la carga de la prueba no importa que el interesado haya sido diligente en el suministro de las pruebas o que haya estado inactivo; o que el juez haya impuesto a una u otra parte el deber de aportar pruebas, dado que la única posibilidad que la ley ofrece al sentenciador al momento de proferir su decisión, se enmarca en una lógica bivalente según la cual una vez probados los supuestos de hecho tiene que declarar la consecuencia jurídica, y ante la ausencia de tal prueba tiene que negar dichos efectos de manera necesaria, sin que pueda darse una tercera opción o término medio entre los argumentos de esa alternativa: tertium non datur.” 2.8. En adición, en asuntos de esta estirpe, sobre la prueba técnica, en la sentencia SC0033-2023 se memoró, y ahora se insiste en ello, que:

24 Sentencias de 01-09-2015, radicado 2012-00278-01; 19-04-2016, radicado 2012-00298-02; 20-09-2017, radicado 2012-00320-01; 17-05-18, radicado 2012-00294-02; 18-09-18, radicado 2015-00689-01; 18-12-2020,

radicado 2012-00241-04; TSP.SC-0029-2021, 11-08-2021, radicado 2013-00180-01, entre otras. 25 TSP-SC-0033-2023 26 Sentencia del 18 de septiembre de 2018, radicado 2015-00689-01 27 TSP-SC-0029-2021 28 Sentencia SC9193-2017, de junio 28 de 2017, M.P. Ariel Salazar Ramírez7 … esta Sala en recientes ocasiones, por ejemplo, en la sentencia SC-0039-2022, que en asuntos que comprometen la responsabilidad médica o institucional, la prueba técnica, sin ser única y determinante, le permite al juez aproximarse al conocimiento que requiere para definir la litis, pues con ella se puede descubrir el comportamiento, tanto del galeno, como de las instituciones que contribuyen a la prestación de un servicio de salud y concluir si se cumplieron las reglas que aconseja la ciencia médica. Y se trajo a la memoria en ese fallo29, que: Así se ha dicho por esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia del 30 de julio de 2018, radicado 2016-00149-01 30, en la que se citó la sentencia SC2506-16 de la Sala de Casación Civil de la Corte. Incluso desde antes, la propia Corte, en sentencia del 14 de diciembre de 2012, radicado 200200188-01, con ponencia del Magistrado Arial Salazar Ramírez, en la que

abordó otra providencia del 26 de septiembre de 2002, expediente 6878, señaló que: Sin embargo –ha sostenido esta Corte– “cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquéllos que la practican– y que a fin de cuentas dan, con carácter general las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan…”. Como se observa, no se trata solo de un dictamen pericial, sino que el acervo

probatorio puede comprender otra serie de pruebas especializadas, como ocurre con los testimonios técnicos, es decir, aquellos que rinden quienes, además de percibir los hechos, brindan una información específica sobre asuntos relacionados con la materia que se investiga. En la responsabilidad médica, por ejemplo, el dicho de los galenos que asistieron al paciente. Para el caso de ahora, como se analizará en parte, solo se recibieron testimonios técnicos que refieren la situación que se presentó con el paciente y permiten a la Sala concluir que las pretensiones estaban llamadas al fracaso.

29 Y se reiteró luego en la sentencia SC-0009-2023 30 También se señaló así en la sentencia del 18 de diciembre de 2020, radicado 2012-00241-04 y en la TSP.SC0029-2021, para citar las más recientes.8 2.9. Al descender al asunto concreto, se recuerda brevemente que el Juzgado, después de señalar que “ se encuentra acreditado el daño pues los perjuicios que se reclaman tienen como objeto los actuales padecimientos del demandante Duván Cañizales, como el dolor crónico que padece que no le permite llevar una vida en condiciones normales” sentó, como eje central de su decisión, que “la falla medica se presenta cuando el profesional actúa con negligencia, impericia o imprudencia. Ninguna de esas conductas se observa aquí configurada; en tanto que los procedimientos aplicados a Duván Alonso con el propósito de curar sus lesiones fueron los indicados por los protocolos médicos. Así dijeron los profesionales que

testimoniaron, expertos en el tema, además. Es decir, que la conducta de las entidades demandadas, específicamente de sus agentes, no puede catalogarse como desviada de los estándares y procedimientos científicamente aceptados en los que las causas de los dolores y dificultades actuales del actor pueden tener un origen diferente e indeterminado y en nada influyó o pudiera haber influido en la conducta médica. ” Luego sostuvo que “ En esas condiciones, considera el despacho, el hecho dañoso que como se indicara atrás se traduce en la existencia de culpa, error o falla médica proveniente de la negligencia, impericia o imprudencia que conlleve al desconocimiento de la praxis médica no está probado dentro del plenario.” Para finalmente recalcar que, “Si entonces, lo que se afirma en la demanda es que los destinatarios de la acción incurrieron en omisiones y/o negligentes atenciones al paciente en cuestión, y que por eso se causaron los perjuicios que reclaman los demandantes, bajo la premisa que no hubo hecho dañoso, puede afirmarse que la relación causal entre el hecho y el daño tampoco se probó. Todo lo cual es suficiente para descartar la responsabilidad civil endilgada a las demandadas, sin dejar de reiterar que tampoco se ha demostrado la culpa.” 2.10. Los reparos de los demandantes se hicieron consistir en que (i) el despacho de instancia omitió distinguir entre la responsabilidad médica profesional con la responsabilidad institucional u orgánica y no “ evaluó el actuar omisivo de las entidades

demandadas en los procesos que se circunscriben en todo lo relacionado con la atención médica, incluida la falta de adherencia a los procesos de obtención del consentimiento informado por parte del personal médico, lo cual está relacionado con el debido diligenciamiento de la historia clínica ” ; (ii) al señor Duván Cañizales se le sometió a una cirugía de ambas rodillas en un solo tiempo, sin ser informado de las consecuencias de la misma, tal y como puede evidenciarse en la historia clínica y en el formato de consentimiento informado allegado en la historia clínica; y (iii) las consecuencias de la cirugía fueron ampliamente explicadas por el doctor Jorge Enrique Marín, quien dio al despacho las razones por las cuales él recomienda hacer las cirugías en dos tiempos; (iv) el consentimiento informado, está estrechamente relacionado con el principio de libertad y “así lo ha mencionado el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en Sentencia SC-3604-2021…”. Como se anticipó, ninguna de las censuras logra derrumbar el fallo de instancia. 2.12. Pero, antes de pasar a la resolución concreta de los reparos, precisa la Sala decir que discrepa de la conclusión de la funcionaria de primera instancia acerca de la9 demostración, en este caso concreto, del elemento fundamental de la responsabilidad, que es el daño, sin cuya existencia, vano sería tratar de auscultar en una posible declaración de esa estirpe. Ningún resarcimiento cabe, si no precede un daño. Lo recordó así, en reciente data, la Sala de Casación Civil de la Corte, en la sentencia SC129-2023, en la que dijo: El daño, en tanto agravio cierto que justifica que la víctima reclame una indemnización

Lo recordó así, en reciente data, la Sala de Casación Civil de la Corte, en la sentencia SC129-2023, en la que dijo: El daño, en tanto agravio cierto que justifica que la víctima reclame una indemnización del demandado, debe ser cuestión sobre la que no se albergue ninguna duda. Así se sigue de la jurisprudencia de esta Sala, que ha insistido en que la reparación solo procede «… en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de [estos] y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido. En otras palabras, toca al demandante darse a la tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer, por su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea factible según las circunstancias del caso, tanto los elementos del hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja, como su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario terminarán gravitando en contra de aquél» (CSJ, SC, 4 mar 1998, rad. 4921). Por la misma senda, la Corte también ha dicho que

«... el daño constituye “la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta que “si no hay perjuicio”, como lo puntualiza la doctrina especializada, “... no hay responsabilidad civil ” (sent. 4 de abril de 2001, rad. 5502)» (CSJ SC, 27 jun. 2005, rad. 1997-05210-01). (resaltado propio) Y se disiente de lo dicho en el fallo de primer grado, porque, como se consignó, para la funcionaria ese elemento, pilar de la responsabilidad, se acreditó en la medida en que “ los perjuicios que se reclaman tienen como objeto los actuales padecimientos del demandante Duván Cañizales, como el dolor crónico que padece que no le permite llevar una vida en condiciones normales”. Pero, al acudir al contenido explícito de la demanda surge de inmediato el interrogante. ¿Cuál es el daño que se adujo por los demandantes? Su relato fáctico se circunscribió a decir dos cosas, una vez relataron las atenciones que le fueron prestadas: (i) que la EPS no mantuvo la línea de atención, porque en lugar de enviarlo en el mes de septiembre de 2014 al ortopedista que lo había tratado antes, lo remitió a Quirófanos10

Casalud, donde fue evaluado por un profesional diferente; y (ii) que cuando se le intervino el 7 de noviembre en sus dos rodillas, no se le explicaron las consecuencias ni riesgos de llevar a cabo la cirugía en forma simultánea. En ninguno de esos dos eventos que citan está inmerso un daño. En el primero, no se dice siquiera cómo es que el cambio de especialista en ortopedista pudo influir negativamente en su atención, o de qué manera fue que esa circunstancia causó los dolores que actualmente sufre, máxime cuando se sabe que ha presentado diversos traumas graves, que han afectado sus extremidades inferiores, según se desprende de la historia clínica. Y en el segundo, la sola ausencia de un consentimiento informado no genera en sí misma un daño. Se requiere que exista un nexo causal entre tal omisión y la afectación que, producto de la misma se le causó a la víctima. Como omisión, su análisis corresponde al elemento subjetivo de la responsabilidad, es decir la culpa, y en la causalidad. Sobre el particular, se trae a colación lo que se señaló en la sentencia SC-0013-2022 de esta misma Sala, en cuanto a que: En relación con el consentimiento informado, ya se destacó que una de aquellas obligaciones que pueden estimarse de resultado por parte del médico, es, a la luz del artículo 15 de la ley 23 de 1981, es su obtención 31, en la medida en que la norma enseña que “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su

consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” y, por tanto, el profesional tiene que asumir las consecuencias que tengan génesis en riesgos previsibles, pero de los cuales no dio noticia al paciente, pues se trata de asegurarle el derecho a decidir libremente sobre la conveniencia o no del procedimiento al que pueda ser sometido, como lo explicó, una vez más, la Sala de Casación Civil en la reciente sentencia STC4786-2020, que sirve de criterio auxiliar, en la que también se trajo a colación el artículo 12 del Decreto 3380 de 1981, que establece que el médico debe dejar constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla. Y recordó, adicionalmente, que: 7.2. Indubitablemente, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, la demostración del consentimiento y su contenido está en manos de los profesionales en salud, quienes tienen el deber de obtenerlo y documentado; «lo anterior es especialmente importante si se atiende a que usualmente la información será proporcionada verbalmente, porque en la relación con el paciente una información personal resulta preferible a un protocolo burocrático»32.

31 Como ha sido analizado por esta colegiatura, por ejemplo, en la sentencia TSP-SC0056-2021 32 Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurídica de Chile, 2006, p. 68411

7.3. Esta obligación, en sí misma considerada, es de resultado, en tanto la ausencia de consentimiento comprometerá la responsabilidad galénica, siempre que uno de los riesgos de aquellos que debieron ser objeto de comunicación se materialice y, como consecuencia, se produzca un daño; en otras palabras, el personal tratante asumirá las consecuencias de la omisión en el proceso de información, sin que puedan excusar su deber indemnizatorio en un actuar diligente, prudente o perito. Claro está, «[p]ara que la infracción a deberes de información dé lugar a responsabilidad