TSDJ PEI SCF - 66001310300420220032201-(31-07-2024)

RECURSO DE APELACIÓN / EXAMEN PRELIMINAR / PRESUPUESTOS / EFECTOS Corresponde a la Sala realizar el examen preliminar de que trata el artículo 325 del CGP, incluso si se trata de autos, ya que la norma no hace exclusión. Y en esa tarea debe verificar, entre otras cosas, que se cumplan los requisitos para la concesión del recurso, que se reducen, fundamentalmente a cuatro: (i) la legitimación; (ii) la oportunidad; (iii) el cumplimiento de cargas procesales; y (iv) la procedencia. De estos requisitos, el que alude al acatamiento de ciertas cargas, apareja una consecuencia diferente en caso de que se incumplan, que es la deserción del recurso. (…) Los otros tres presupuestos conllevan una consecuencia distinta, en caso de que se incumplan, cual es la denegación del recurso en primera instancia; y si tal análisis se omite, la inadmisión de este en segunda instancia. EJECUTIVO / NULIDAD / CONCURSO DE ACREEDORES / SANEAMENTO POR INTERVENCIÓN DE PARTES / NO PROCEDE Entrando en el fondo del asunto, la Sala descarta el primer argumento del que hizo uso el despacho de primer grado para rechazar la nulidad, porque la que se invocó, en caso de hallarse estructurada, no es una de aquellas que pueda ser convalidada por quien, siendo afectado con ella, actúa en el proceso sin proponerla. En efecto, la sola lectura del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 deja ver que, conocida por el juez la circunstancia a que alude la norma, debe remitir por su propia cuenta los procesos ejecutivos que

adelanta, en la oportunidad que se señala. Cualquier actuación que surta con posterioridad, se verá afectada de nulidad y le corresponderá, de oficio, declararla. PROCESO CONCURSAL / DEUDAS ANTERIORES Y POSTERIORES / EFECTOS / INCLUSIÓN O NO EN EL CONCURSO … la norma utiliza la expresión “obligaciones causadas”, y el verbo “causar” significa “producir su efecto”, de ello, en principio, se entiende que las obligaciones post-reorganización, es decir, las previstas en el artículo 71 de la Ley 1116, solo son aquellas cuyo origen es anterior al concurso y producen su efecto después de su inicio… De ese modo, entonces, distingue aquellas (i) cuyo origen es posterior al concurso, de aquellas (ii) que nacieron con anterioridad a él. Ello es importante porque las primeras pueden ser cobradas por vía ejecutiva, dado que no existían al momento de iniciarse la insolvencia, en tanto que las segundas deben hacerse valer dentro del concurso, a pesar de que el título que las respalde se haya emitido con posterioridad al inicio del proceso.

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

AC-0090-2024

Asunto: Auto decide apelación Tipo de proceso: Ejecutivo

Demandante: Factoring la Muralla Verde S.A.S., cesionaria de

Factor Compañía S.A.S.

Demandado: Arley Cortés Aristizábal Procedencia: Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Pereira Radicación: 66001310300420220032201

Temas: Nulidad – Arts. 20 y 71 Ley 1116 de 2006 – Deuda posterior a trámite concursal

Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo

Radicación: 66001310300420220032201

Temas: Nulidad – Arts. 20 y 71 Ley 1116 de 2006 – Deuda posterior a trámite concursal Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo T REINTA Y UNO (31) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Resuelve esta Sala Unitaria el recurso de apelación que la parte demandada interpusoP á g i n a | 2 contra el auto del 14 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, en este proceso ejecutivo iniciado por Factor Compañía S.A.S. contra

Arley Cortés Aristizábal.

1. Antecedentes 1.1. En el referido asunto, el demandado solicitó una nulidad de todo lo actuado, comoquiera que él, de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, “ (…) está inmerso dentro de un proceso concursal, cuyo acuerdo se encuentra en EJECUCION ” , al cual le correspondió el radicado 2016-00668-00, y del que conoce el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira1 . 1.2. Sin embargo, el despacho rechazó lo solicitado con auto del 14 de agosto de 2023 comoquiera que, por una parte, el demandado ya había actuado en el proceso sin proponer la nulidad, y por otra, porque “ (…) atendiendo a que como el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1116, conmina a que el juez o funcionario competente declare la nulidad de las

actuaciones surtidas en contravención a lo que señala el inciso 1º de la misma norma, lo cual daría píe a pensar que de oficio debe procederse, al margen de la oportunidad en que el interesado elevó la solicitud al operar de pleno derecho, se tiene que como la obligación ejecutada fue creada con posterioridad a la validación del acuerdo, en todo caso, como el artículo 71 de la misma ley, plantea la posibilidad de exigir coactivamente su cobro, no hay lugar a proceder de la forma que consigna el citado inciso 2º”2 . 1.3. Esa decisión dejó inconforme al demandado, quien presentó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, insistiendo en que el presente juicio es inviable si se tiene en cuenta que está en ejecución el proceso de reorganización empresarial; agregó que la prohibición de continuar o iniciar procesos ejecutivos contra el deudor, según el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 “ (…) opera DESDE EL INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACION EN ADELANTE, entendiéndose con ello, claramente, que se predica lo mismo hasta que se dé pleno cumplimiento al acuerdo validado, que es cuando se entiende terminado el proceso. En ese sentido, cabe inferir entonces que el legislador NO discriminó en dicha normativa que los efectos del articulo 20 fueran predicables únicamente hasta la fecha de validación del acuerdo, tal como pretende hacerlo ver el Despacho, sino, se itera, hasta que se dé cumplimiento al mismo.”3 . 1.4. El despacho, con auto del 22 de abril de 2024 se mantuvo en su posición y concedió la alzada4 .

2. Consideraciones 2.1. Corresponde a la Sala realizar el examen preliminar de que trata el artículo 325 del

1.4. El despacho, con auto del 22 de abril de 2024 se mantuvo en su posición y concedió la alzada4 .

2. Consideraciones 2.1. Corresponde a la Sala realizar el examen preliminar de que trata el artículo 325 del CGP, incluso si se trata de autos, ya que la norma no hace exclusión. Y en esa tarea debe verificar, entre otras cosas, que se cumplan los requisitos para la concesión del recurso, que se reducen, fundamentalmente a cuatro: (i) la legitimación; (ii) la oportunidad; (iii) el cumplimiento de cargas procesales; y (iv) la procedencia.

De estos requisitos, el que alude al acatamiento de ciertas cargas, apareja una

1 Archivo 001, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia. 2 Archivo 007, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia. 3 Archivo 008, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia. 4 Archivo 012, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia.P á g i n a | 3 consecuencia diferente en caso de que se incumplan, que es la deserción del recurso. Así ocurriría, por ejemplo, si no se sustenta la impugnación, como corresponde a todos los medios de protesta contra las providencias del juez; en este caso se plantearon con claridad los motivos de inconformidad frente a la decisión que se quiere derruir. Los otros tres presupuestos conllevan una consecuencia distinta, en caso de que se incumplan, cual es la denegación del recurso en primera instancia; y si tal análisis se

omite, la inadmisión de este en segunda instancia. 2.1.1. La legitimación, que corresponde a quien recibe un agravio con una decisión judicial, se cumple sin reparo en este caso, pues ante una solicitud elevada por el deudor de que se declarara la nulidad de lo actuado, se le respondió desfavorablemente. 2.1.2. La oportunidad, que es el término en el que debe proponerse la impugnación, también se satisface, en cuanto el auto recurrido fue proferido el 14 de agosto de 2023, y la réplica se propuso el 18 siguiente, dentro de los tres días hábiles con que se contaba para ello. 2.1.3. Y también se cumple con la procedencia, porque si esta es una nulidad a la que debe dársele el tratamiento previsto en la Ley 1116 de 20065 , entonces, a lo reglado en su artículo 6° hay que atenerse, y en él se establece que, entre las decisiones apelables en los procesos de insolvencia, está aquella que “ (…) rechace la solicitud de nulidad (…)”. 2.3. Entrando en el fondo del asunto, la Sala descarta el primer argumento del que hizo uso el despacho de primer grado para rechazar la nulidad, porque la que se invocó, en caso de hallarse estructurada, no es una de aquellas que pueda ser convalidada por quien, siendo afectado con ella, actúa en el proceso sin proponerla. En efecto, la sola lectura del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 deja ver que, conocida por el juez la circunstancia a que alude la norma, debe remitir por su propia cuenta los

procesos ejecutivos que adelanta, en la oportunidad que se señala. Cualquier actuación que surta con posterioridad, se verá afectada de nulidad y le corresponderá, de oficio, declararla. De manera que, las intervenciones de las partes son irrelevantes , porque no se puede dar ninguna de las causales de saneamiento que prevé el artículo 136 del CGP. Se trata, si se quiere, de un típico caso de falta de competencia por el factor funcional, de ahí que, recibida la información por parte del juez de la reorganización debe separarse del conocimiento del asunto, porque si actúa con posterioridad, surge la causal de invalidez, dada la improrrogabilidad de la competencia del funcionario que viene conociendo del juicio (Art. 16 CGP). Esa circunstancia fue explicada por la Corte Constitucional en la sentencia de Sentencia C-537 de 20166 : Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de

5 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. 6 Reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ. SCC. STC12604-2022.P á g i n a | 4

competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional . También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, (…), de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula. En estos términos, habrá que concluirse, (…) que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable. (Destaca la Sala) Aunque, bueno es decirlo, esa conclusión corresponde a lo que está previsto en el inciso primero del artículo 138 del CGP, según el cual, “ Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará” (se resalta). 2.4. Aclarado lo anterior, corresponde dilucidar si se revoca el auto protestado que negó

y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará” (se resalta). 2.4. Aclarado lo anterior, corresponde dilucidar si se revoca el auto protestado que negó la nulidad que se invocó comoquiera que, según asegura el recurrente, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, contra él no se pueden iniciar procesos ejecutivos, habida cuenta de que, para solventar sus obligaciones, desde el 8 de marzo de 2018 se aprobó un acuerdo de reorganización empresarial con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2031; o si se confirma, porque, según explica el juzgado, la obligación que aquí se cobra se originó con posterioridad a la aprobación del concurso. 2.5. Ante ello, la Sala es del criterio de que la razón está de parte del juzgado y no del recurrente, y para sustentar esa tesis, sirven los siguientes razonamientos. Como al presente proceso ejecutivo se le está oponiendo una validación judicial de acuerdo extrajudicial de reorganización empresarial, debe recordarse que, según el artículo 22 del Decreto 1730 de 2009 7 , “ Harán parte del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización que llegue a validarse, los acreedores titulares de acreencias patrimoniales ciertas, adquiridas hasta la fecha de la celebración del Acuerdo y como tales tendrán legitimación para participar en el proceso de validación. Las obligaciones patrimoniales

que adquiera el deudor después de esa fecha no estarán sometidas al Acuerdo Extrajudicial de Reorganización y se atenderán en la forma prevista en al artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.” (Destaca la Sala) A su turno, el artículo 71 de la Ley 116 de 2006 8 , prevé una expresa autorización en los siguientes términos: “ (…) Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro (…)”, no obstante, esa misma Ley, en su artículo 20 contiene una taxativa prohibición, en el sentido de que: “ A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de

7 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 48, numeral 9, 57, 81 y 84 de la Ley 1116 de 2006 y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.”P á g i n a | 5 ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor” (Destaca la Sala). Sin embargo, a esa aparente contradicción, le tiene una muy concreta explicación la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que, dicha prohibición, solo aplica para las obligaciones contraídas con anterioridad al inicio de los trámites

concursales, eso sí, siempre y cuando estos tengan tienen fines de administración o de reorganización como el de marras, porque, en sentido contrario, todos los créditos que surjan con posterioridad a ese hito, pueden ser perseguidos ejecutivamente habida cuenta de que, según entiende el legislador, tienen el propósito de propiciar la recuperación de la empresa, de ahí que “ (…) escaso interés asistiría a los proveedores de la intervenida en coadyuvar a su recuperación al carecer de un régimen preferente que permita exigir la satisfacción de sus prestaciones ante el eventual incumplimiento”.9 Así también ha razonado la Corte Constitucional en procesos de similar naturaleza, al respecto, explica: “(…) la prohibición de iniciar procesos ejecutivos contra la entidad intervenida se aplica únicamente a las acreencias anteriores a la toma de posesión . Ello, por cuanto la recuperación de la entidad - que es el fin de la medida de toma de posesión para administración - depende de su capacidad de realizar operaciones económicas, y esta capacidad se esfumaría si los posibles contratistas de la entidad observaran que ella es inmune ante cualquier demanda dirigida a obtener el pago de sus cuentas.”10. También es valioso lo que sobre ese tipo de obligaciones enseña la doctrina nacional: “Tratándose de procesos concursales uno de los efectos de mayor importancia es la división de las acreencias a cargo del deudor dependiendo de la fecha de origen . Las obligaciones anteriores a la iniciación del concurso quedarán sujetas a este, pues son las llamadas a formar

parte de él, sólo pueden hacerse valer dentro del proceso y sus titulares pierden el derecho de ejecución individual o separada. En el caso del proceso de reorganización, las acreencias con posterioridad a su iniciación son denominadas post-reorganización, gastos de administración, gastos corrientes u ordinarios o, en general, créditos no objeto del proceso que, al no existir al momento de iniciarse el proceso, no deben hacerse valer dentro de él, su pago es preferente y pueden reclamarse ante la jurisdicción ordinaria por la vía ejecutiva.”11. (Destaca la Sala) Con todo, son importantes un par de precisiones. 2.5.1. La primera: la norma utiliza la expresión “obligaciones causadas”, y el verbo “causar” significa “producir su efecto” 12, de ello, en principio, se entiende que las obligaciones post-reorganización, es decir, las previstas en el artículo 71 de la Ley 1116, solo son aquellas cuyo origen es anterior al concurso y producen su efecto después de su inicio, no obstante, la doctrina se ha encargado de explicar la clasificación de dichas deudas, según el momento de su nacimiento. De ese modo, entonces, distingue aquellas (i) cuyo origen es posterior al concurso, de aquellas (ii) que nacieron con anterioridad a él. Ello es importante porque las primeras pueden ser cobradas por vía ejecutiva, dado que

9 Sentencia STC10199-2021. 10 Sentencia T-176/99 11 Rodríguez Espitia. Juan J., 2019, Nuevo Régimen de Insolvencia, Segunda Edición, Editorial Universidad Externado

de Colombia., Pág. 910. 12 https://www.rae.es/dpd/causarP á g i n a | 6 no existían al momento de iniciarse la insolvencia, en tanto que las segundas deben hacerse valer dentro del concurso, a pesar de que el título que las respalde se haya emitido con posterioridad al inicio del proceso. Un ejemplo ilustra lo anterior: “(…) se contrata con una compañía el suministro de unos materiales de construcción para el desarrollo de unas obras y se procede al suministro de los mismos con base en un contrato preexistente; el deudor es admitido al proceso pero no relaciona los suministros recibidos habida cuenta de que los mismos no fueron facturados; el acreedor por su parte, con posterioridad al inicio del proceso emite una factura solicitando que la misma sea reconocida como acreencia post, pese a que los hechos que la originaron ocurrieron antes del inicio del proceso. En este ejemplo el hecho de que la obligación no estuviera documentada no le da la condición de obligación post pues, como se vio, la obligación nació antes del inicio del proceso”13 (Destaca la Sala) 2.5.2. Y la segunda: las deudas posteriores a la apertura del concurso pueden estar relacionadas con el giro ordinario de los negocios de la empresa, pero pueden no estarlo. Sin embargo, aunque esa es otra manera de clasificar las obligaciones postreorganización, en todo caso, el artículo 71 de la Ley 1116 las identifica a unas y otras como gastos de administración, y respecto de todas ellas ofrece la posibilidad de exigir

su pago de manera coercitiva 14. La preferencia en su pago, sin embargo, será cuestión que corresponda decidir a los jueces que conocen de ambas causas en el momento oportuno, si se atiende la inconformidad que resalta la doctrina “ (…) porque se paga de preferencia tanto el acto que tiende al incremento o conservación del patrimonio del deudor (acto de administración ordinaria), como el que implica una pérdida o limitación del derecho del deudor (acto que excede la administración ordinaria), cuando debía gozar de tal beneficio solamente aquél acto por obvias razones”.15 2.6. Ahora bien, sin perder de vista las anteriores explicaciones, sigue verificar lo que está probado en el caso concreto: (i) Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito local, con el radicado 6600131030022016-00668-00, se tramitó un proceso de validación judicial de acuerdo extrajudicial de reorganización de la persona natural comerciante Arley Cortes Aristizábal.16 (ii) La apertura de la reorganización se produjo el 8 de febrero de 2017, y su definitiva validación, el 8 de marzo de 2018, en esta última fecha también se ordenó la terminación del proceso.17 (iii) El plazo de duración del acuerdo comenzó a partir de la confirmación por parte del juez, es decir, el 8 de marzo de 2018 y se prolonga hasta el 30 de noviembre de 2031. (iv) A ese proceso no compareció la Compañía Cafetera La Meseta S.A., que es la

beneficiaria del pagaré que se cobra en este proceso ejecutivo. (v) Ese título se emitió el 11 de septiembre de 2019 y tiene como fecha de vencimiento el 29 de diciembre de 2021; en dicho pagaré, nada se menciona del proceso de

13 Rodríguez Espitia. Juan J., 2019, Nuevo Régimen de Insolvencia, Segunda Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia., Pág. 911. 14 Al respecto este texto, Pereira Pereira. Rudy., 2015, Derecho Concursal, Segunda Edición, Editorial Leyer., Pág. 627. 15 Ib., p. 628. 16 Pág. 15, Archivo 001, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia. 17 Págs. 15 a, 17 Archivo 001, C05IncidenteNulidad, 01PrimeraInstancia.P á g i n a | 7 reorganización empresarial del que fue objeto la persona natural comerciante Arley Cortes Aristizábal, ni tampoco se establece que el crédito vaya a ser destinado a gastos de administración de su empresa.18 De frente a ese derrotero, refulge el acierto del auto protestado comoquiera el nacimiento de la obligación que aquí se ejecuta no se produjo antes de que iniciara el trámite concursal, de haber sido así, se imponía hacerla valer en ese proceso; al contrario, lo que aquí quedó acreditado es que la deuda se originó con posterioridad a la insolvencia. Y si bien se desconoce si el crédito afectará o será útil para la recuperación de la persona

natural comerciante Arley Cortes Aristizábal, o siquiera si tiene alguna relación con el proceso de reorganización empresarial que se surtió respecto de él, en todo caso, como se explicó en líneas anteriores, su cobro se puede intentar por vía judicial. No debe olvidarse, al fin y al cabo, que los efectos del acuerdo y las consecuencias de su eventual incumplimiento continúan bajo la dirección del juez del concurso (Arts. 28 y 29 del Decreto 1730 de 2009), juicio en el que se pueden hacer valer vicisitudes posteriores a la convalidación (Arts. 46 y Núm. 1° del Art. 47 de la Ley 1116 de 2006). 2.5. En suma, es infundada la nulidad que se invocó y, en consecuencia, se confirmará el auto que la desestimó. Y como el recurso fracasa, se condenará en costas a la parte recurrente en favor de la sociedad demandante, por mandarlo así el artículo 365-1 del CGP. Ellas se liquidarán en primera instancia, siguiendo las previsiones del artículo 366 del CGP. Para tal fin, en auto separado se fijarán las agencias en derecho.

3. Decisión En armonía con lo dicho, esta Sala Unitaria Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, CONFIRMA el auto del 14 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, en este proceso ejecutivo iniciado por

Factor Compañía S.A.S. contra Arley Cortés Aristizábal. Costas en esta sede a cargo del recurrente y a favor de la demandante. En auto separado se fijarán las agencias en derecho. Notifíquese El Magistrado,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

Costas en esta sede a cargo del recurrente y a favor de la demandante. En auto separado se fijarán las agencias en derecho. Notifíquese El Magistrado,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

18 Pág. 3, Archivo 05, C01PrimeraInstancia, C01Principal.