TSDJ PEI SCF - 66001310300520120027801-(10-04-2024)

RESPONSABILIDAD MÉDICA / CRITERIO DE CULPA PROBADA / OBLIGACIÓN DE MEDIO / PRESUPUESTOS … la sentencia concluyó que la responsabilidad civil por falla médica se rige, en general, por el criterio de la culpa probada, ya que se trata de una obligación de medio, a menos que se haya contraído por parte del galeno un determinado resultado. Tal precisión quedó al margen de los reparos formulados contra el fallo y, además, está conforme con lo que reiteradamente ha dicho esta Corporación… el Juzgado dictó sentencia en la que destacó que (i) la responsabilidad que se demandó es extracontractual, en cuanto los demandantes no fueron destinatarios directos de los servicios de salud que se denuncian; (ii) los elementos estructurales de la misma son el daño, el hecho generador del mismo y el nexo causal entre ellos… RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEXO DE CAUSALIDAD / DEFINICIÓN / VALORACIÓN PROBATORIA … la Corte Constitucional dio por sentado lo siguiente: (…) c) Que “… desde la óptica de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, el examen del juez constitucional en relación de la configuración de un defecto fáctico, tendrá que observar si el juez en el proceso de responsabilidad civil médica tuvo especial observancia en dos asuntos en particular: (i) la conducencia del material probatorio para definir el nexo de casualidad entre la actuación de la parte demandada y el hecho dañoso alegado por la parte demandante, y (ii) la interrelación entre los hechos

que configuraron el daño, que en ocasiones son integralmente determinantes para comprender el resultado final del servicio médico, y no deben ser considerados separada o individualmente” (…) la Sala coincide con la conclusión de la funcionaria de primera instancia en el sentido de que, para el caso, no se halla estructurado el nexo causal que se requiere entre el hecho y el daño final, pues ni del testimonio técnico ni del dictamen analizados surge que la demora en la atención del paciente en esos últimos días hubiese sido la causa final de la muerte del niño.

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

SC-0010-2024

Magistrado: Jaime Alberto Saraza Naranjo Pereira, Abril diez (10) de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 66001310300520120027801

Proceso: Responsabilidad médica Tema: Nexo causal Demandante: JHCF y otros Demandado: Saludcoop EPS y otro Acta Nro. 161 del 10 de abril de 2024

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira el 13 de diciembre de 2022, en el proceso de responsabilidad médica que JHCF y otros propusieron frente la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo "Saludcoop" y la Caja de Compensación Familiar de Risaralda , al que fue llamada en garantía La Previsora SA. En cumplimiento de la circular 003 del 23 de marzo de 2023, emanada de esta Sala, al expediente digital irá esta providencia y, para efectos de su publicidad, se2 anonimizará en garantía de los derechos fundamentales de los intervinientes, dado que se tratan datos sensibles.

1. Antecedentes

1.1. Hechos

al expediente digital irá esta providencia y, para efectos de su publicidad, se2 anonimizará en garantía de los derechos fundamentales de los intervinientes, dado que se tratan datos sensibles.

1. Antecedentes 1.1. Hechos Relata la demanda1 que JPLR se encontraba afiliada a la EPS Saludcoop desde 13 de mayo de 2008 y uno de sus beneficiarios era su hijo menor DACL, a quien se le había practicado cirugía de coartación de la aorta a los 3 meses de edad; el 30 de julio de 2009, llevó al niño al servicio de urgencias de la Clínica Saludcoop, toda vez que presentaba taquicardia, pero se le negó todo tipo de atención con el argumento de que estaba en mora el pago de los aportes, sin que se hubiese registrado siquiera su llegada.

Ante esa negativa se desplazaron a la Clínica Comfamiliar donde ingresó el menor por urgencias, previa cancelación de $90.000, a las 8:21 a.m. A partir de allí, describieron la atención, primero por Natalia Rivas Duque (médico general), quien lo encontró en condiciones normales y le diagnosticó "Triage III"; luego, por el pediatra Hernán Enrique Giraldo Vera, quien en su primera revisión diagnosticó "coartación de la aorta"', no obstante, minutos después, sin los resultados de los paraclínicos ordenados, varió el diagnóstico registrándolo como "Neumonía no especificada" y así lo sostuvo pese a contar con el resultado de la radiografía de tórax, de la cual la médica Marcela Álvarez Vargas observó la presencia de una "Cardiomegalia". Debido a la ausencia de seguridad social, la clínica dispuso la remisión del paciente al Hospital San Jorge, haciendo caso omiso a la orden de hospitalización emitida por el pediatra inicial;

la presencia de una "Cardiomegalia". Debido a la ausencia de seguridad social, la clínica dispuso la remisión del paciente al Hospital San Jorge, haciendo caso omiso a la orden de hospitalización emitida por el pediatra inicial; horas más tarde (a las 11:39 a.m.) la Clínica Comfamiliar aceptó dejar al niño en la zona de "observación" previa cancelación de $200.000,00 y no hospitalizado conforme a lo ordenado. Se inició el tratamiento para la neumonía (erróneamente diagnosticada) y hacia las 22:07 horas del mismo día, la atención del menor la asume la doctora Ruth Adriana López Morales, ordenando el suministro de "bolo de solución salina e inicio ranitidina por probable gastritis medicamentosa", para ese entonces todavía no había sido hospitalizado. Al día siguiente le continuaron brindando los servicios para superar la neumonía (que no padecía), hasta que la pediatra Diana Marcela Álvarez Vargas clasificó como "delicado' el estado de salud del menor y con apoyo en la radiografía de tórax descartó de plano la neumonía y sugirió la existencia de un "síndrome nefrótico con compromiso sistémico por sobrecargas hídricas", diagnóstico que horas más tarde fue desechado. Esta última pediatra solicitó valoración urgente por cardiología y ecocardiograma toda vez que encontró que el niño presentaba falla cardiaca dilatada; ante ello, el cardiólogo ordenó valoración urgente por cirugía cardiovascular, por diagnóstico de

"aneurisma de seno de valsalva roto a aurícula derecha". Afirman que el diagnóstico erróneo de "neumonía" y los tratamientos que se le brindaron al menor para este supuesto padecimiento, influyeron en la aceleración de

1 01PrimeraInstancia, C01Principal, 001CuadernoPrincipalParte1, p. 153 la falla cardiaca que presentaba; además, la Clínica se preocupó más por la remisión del paciente a la EPS Saludcoop donde no le iban a prestar los servicios por encontrarse en mora, que en brindarle la atención que requería. Ante esa situación, dicen, la clínica Comfamiliar, debido al grave estado del paciente y al notar que este ya no soportaría más dilaciones en su tratamiento, decidió exigirles a los padres el pago de un angiotac ordenado y de la cirugía, por la suma de $12.000.000,00 , sin tener en cuenta que se trataba de un fin de semana y no contaban con entidades bancarias para obtener estos recursos. Dada la urgencia alcanzaron a recaudar $6.500.000,00 y por el faltante suscribieron un título valor. Pese a que la cirugía era urgente y había sido ordenada desde el 31 de julio, solo ingresó al quirófano a las 20:12 horas del 2 de agosto; durante esta intervención, siendo las 1:30 horas del 3 de agosto, DACL falleció; el informe de necropsia señaló que la causa de la muerte del menor fue "aneurisma roto del seno de valsalva a la aurícula derecha”.

Le atribuyen la responsabilidad del fallecimiento del menor a la EPS SALUDCOOP por negarse a prestar los servicios, y a la Clínica Comfamiliar por haber emitido un diagnóstico errado que conllevó la aceleración de la falla cardiaca y retardado injustificadamente el procedimiento quirúrgico ordenado para salvar la vida del menor. Finalmente, hicieron alusión a la relación marital entre JHCF y JPLR, y la estrecha unión del grupo familiar que ha padecido las consecuencias de la muerte del menor. 1.2. Pretensiones Pidieron los demandantes 2 que se declarara a la EPS Saludcoop y a la Caja de Compensación Familiar de Risaralda solidariamente responsables por la muerte de DACL y, en consecuencia, se les condenara al pago de los perjuicios materiales y morales causados, según la relación que en ese acápite se hizo, junto con la indexación y los intereses respectivos. 1.3. Trámite La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira el 11 de diciembre de 2009 y se dispuso el traslado a las demandadas3 . La Caja de Compensación Familiar de Risaralda - Comfamiliar Risaraldase pronunció4 sobre los hechos y las pretensiones, a las que se opuso; propuso las excepciones que nominó: (i) "Inexistencia del nexo causal, que exime de responsabilidad"; (ii) "inexistencia de causalidad médico legal, que exime de responsabilidad"; y (iii) la que

llamó genérica. Se fundaron en que no existe relación entre el comportamiento de los médicos y la clínica, y el daño padecido por el paciente; además, hubo incuria de la familia que ocultó información relevante relacionada con el accidente de casi ahogamiento sufrido días atrás y no sometió al niño a los controles periódicos derivados de su antecedente de coartación de aorta que presentó a los tres meses de nacido; de otro lado, el procedimiento llevado a cabo con el paciente fue idóneo y

2 Ib., p. 13 3 Ib., p. 157 4 Ib., p. 1754 diligente. En escrito separado llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros5 . A su turno, la demandada Saludcoop EPS 6 , por medio de apoderado judicial, aludió a la cuestión fáctica y a las peticiones, que no admitió; en su defensa propuso las excepciones que tituló: (i) “Inexistencia de causalidad"; (ii) "Discrecionalidad científica que no responsabiliza a Saludcoop EPS"; (iii) "Inimputabilidad de las presuntas consecuencias del acto médico a la EPS"; (iv) "Inexistencia de solidaridad por parte de Saludcoop Entidad Promotora de Salud EPS respecto de la codemandada Clínica Comfamiliar IPS"; y (v) la que también denomina genérica. Para soportarlas dijo, en breve resumen, que no existió de parte de Saludcoop ninguna actuación que hubiese

desplegado y ocasionado el daño que ahora se reclama; que la culpa que se pueda hallar en el comportamiento de los médicos por no cumplir la lex artis no se traslada a la EPS; que no está dentro de las funciones de la EPS la prestación asistencial, si bien le corresponde organizar y garantizar la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud; y que la solidaridad es una figura que debe estar legalmente establecida, y ella no se da entre una EPS y los médicos o asistentes que conforman la red de la IPS. Mediante escrito allegado el 10 de marzo de 20107 , el apoderado de los demandantes, reformó la demanda para incluir nuevas pruebas. Admitidos la reforma y el llamamiento en garantía 8 , se dispuso la citación de La Previsora S.A. Cía. de Seguros que respondió la demanda, se opuso a las pretensiones y presentó la excepción que llamó “Límite al valor asegurado"9 . Se practicó la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social10 en la que se declaró fracasada la etapa conciliatoria, se agotó lo relativo al saneamiento y fijación del litigio, y en la primera de trámite se decretaron las pruebas, que se practicaron en la medida de colaboración de las partes. Con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, se remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de esta ciudad por competencia; efectuado el reparto se le asignó al Quinto de esta especialidad, despacho que asumió el conocimiento11, corrió traslado para alegar12. y emitió un primer fallo en el que negó las pretensiones frente a SaludCoop EPS, pero declaró la responsabilidad de

le asignó al Quinto de esta especialidad, despacho que asumió el conocimiento11, corrió traslado para alegar12. y emitió un primer fallo en el que negó las pretensiones frente a SaludCoop EPS, pero declaró la responsabilidad de Comfamiliar Risaralda el fallo 7 y la condenó a pagar perjuicios por el daño moral irrogado. Impugnaron los demandantes, Comfamiliar Risaralda y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por medio de sus apoderados y esta Sala, en providencia del 1 de

5 01PrimeraInstancia, C01Principal, 002CuadernoPrincipalParte2, p. 69 6 Ib., p. 114 7 Ib., p. 134 8 Ib., p. 145 9 Ib., p. 188 10 01PrimeraInstancia, C01Principal, 003CuadernoPrincipalParte3, p. 26 11 01PrimeraInstancia, C01Principal, 005CuadernoPrincipalParte5, p. 98 12 Ib., p. 1005 septiembre de 2015 13, confirmó y adicionó el fallo, en síntesis, para ratificar la absolución de Saludcoop EPS y hacerla extensiva a Comfamiliar Risaralda, por lo cual se abstuvo de referirse al llamamiento en garantía. Los demandantes recurrieron en casación14, pero la impugnación fue denegada15. Acudieron entonces a la acción de tutela que les fue favorable, según la providencia T-303 de 2017, en la cual se dejaron sin efecto las sentencias de primera y segunda

instancia y se le ordenó al Juzgado decretar un periodo probatorio adicional haciendo uso de sus facultades inquisitivas para dictar un fallo acorde con lo dicho en la parte motiva de ese proveído, especialmente los parámetros destacados en los capítulos 5 y 6.16 Para acatar lo resuelto, la funcionaria, en auto del 13 de septiembre de 201917, abrió a pruebas el asunto y dispuso, de oficio, la práctica de un dictamen pericial por cuenta de un especialista en cardiología pediátrica, con el fin de que respondiera algunos cuestionamientos relacionados con la atención del niño DACL. Después de varios intentos, se logró concretar el dictamen 18, por cuenta de la Universidad CES, que designó al especialista Miguel Antonio Ruiz Montes. De él se dio traslado a las partes19 y guardaron silencio. Se programó la audiencia para oír alegatos y proferir nuevamente fallo20, la que inició el 6 de diciembre de 2022 y concluyó el 13 de ese mes. 1.4. Sentencia de primera instancia En la nueva sentencia 21 se negaron las pretensiones por ausencia de nexo causal, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Salud para que se estudiara si había lugar a imponer sanciones administrativas por las actuaciones de las demandadas y se condenó en costas a los accionantes. Estos apelaron, presentaron sus reparos concretos y luego sustentaron en esta sede. También recurrieron las codemandadas. Más adelante se analizarán las consideraciones del Juzgado y los fundamentos de las impugnaciones.

2. Consideraciones 2.1. Están reunidos los denominados presupuestos procesales y no se advierte causal

También recurrieron las codemandadas. Más adelante se analizarán las consideraciones del Juzgado y los fundamentos de las impugnaciones.

2. Consideraciones 2.1. Están reunidos los denominados presupuestos procesales y no se advierte causal

13 02SegundaInstancia, 01C4ApelSent, 001CuadernoCuatroApelacionSentencia, p. 71 14 Ib., p. 110 15 Ib., p. 132 16 01PrimeraInstancia, C01Principal, 007CuadernoPrincipalParte7, p. 1 17 Ib., p. 25 18 01PrimeraInstancia, C01Principal, 049DictamenPericialCendes 19 Ib., 050AutoTRasladoDictamen 20 Ib., 054AutoFijaFechaAudiencia373 21 Ib., 058ActaAudFalloNiegaPretensApela y 060EnlaceAudienciaFallo6 de nulidad que dé al traste con lo actuado. 2.2. La legitimación en la causa está definida. Por activa la tienen quienes reclaman como víctimas indirectas o de rebote por la muerte del menor DACL, esto es, sus padres JHCF y JPLR; su hermano CACL, sus abuelos paternos JNCS y RMF, y su abuela materna PJRP, calidades demostradas con los registros civiles arrimados con la demanda22. Y por pasiva, las codemandadas Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo -Saludcoop-, a la que estaba afiliado DACL por cuenta de su progenitora 23; y la Caja de Compensación Familiar de Risaralda, donde el menor fue atendido, como se aprecia en la historia clínica aportada24, a quienes se les imputa la responsabilidad. No sobra memorar brevemente, ya que en el fallo de primer grado no se dijo, pero

de Compensación Familiar de Risaralda, donde el menor fue atendido, como se aprecia en la historia clínica aportada24, a quienes se les imputa la responsabilidad. No sobra memorar brevemente, ya que en el fallo de primer grado no se dijo, pero tampoco es cuestión que se discuta en las alzadas, que, en la organización del sistema de salud, a la luz de la Ley 100 de 1993, fueron creadas las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). A las primeras se les responsabilizó de "la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía." Adicionalmente, se señaló que su " función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados " (art. 177, Ley 100 de 1993). Específicamente, entre otras, se les fijó una función más, que es la de " Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud". Y a las segundas, se les impuso la prestación de los servicios de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios, dentro de los parámetros y principios señalados en la misma Ley; principios que fueron reiterados en el artículo 178, esto es, la calidad y la eficiencia; propendiendo por la libre concurrencia en sus

acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de la posición dominante en el sistema. Unas y otras entidades, por tanto, deben prodigar al usuario la atención debida en el servicio de salud, con eficiencia y calidad; si así no ocurriere, cualquier trasgresión de sus deberes que cause un perjuicio al afiliado, las hará responsables, contractual o extracontractualmente, según que quien reclame sea dicho afiliado, o las personas a quienes por la ineficiente prestación del servicio se les cause un agravio, aun cuando no medié con ellas un vínculo jurídico. Así lo tiene dicho desde hace tiempo la jurisprudencia patria25. 2.3. Corresponde a la Sala decidir si confirma la sentencia que negó las pretensiones por ausencia de nexo causal; si la revoca atendiendo las protestas de los demandantes que aluden a una indebida valoración probatoria; o si la modifica siguiendo las

22 001CuadernoPrincipalParte1, p. 46 a 51 23 Ib., p. 70 24 Ib., a partir de la página 52 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de noviembre de 2011, Referencia: 110013103-018-1999-00533-01, M.P. William Namén Vargas.7 réplicas de las codemandadas para omitir el envío de copias a la Superintendencia de Salud. La respuesta será del primer orden, esto es, que se confirmará la resolución de primer grado, dado que, en efecto, recaudada la prueba ordenada en sede constitucional, su

valoración permite concluir la ausencia de aquel elemento propio de la responsabilidad civil médica. Y, además, la decisión de comunicar a la Superintendencia no es más que la ratificación de lo que ya, en ese sentido, dispuso la Corte Constitucional. 2.4.Para llegar a esa conclusión, estima esta Colegiatura necesario memorar varias cosas. En primer lugar, que en los términos del artículo 328 del CGP, el sendero que traza la competencia del superior está dado por aquellos aspectos que fueron objeto de impugnación, sin perjuicio de algunas situaciones que permiten decidir de oficio (legitimación en la causa, prestaciones mutuas, asuntos relacionados con la familia, las costas procesales, por ejemplo). Es lo que se ha dado en denominar la pretensión impugnaticia, como ha sido reconocido por esta Sala de tiempo atrás 26 y lo han reiterado otras 27, con soporte en decisiones de la Corte, unas de tutela 28, que se acogen como criterio auxiliar, y otras de casación29. De manera que la cuestión aquí se centrará en los específicos dislates que los demandantes y las demandadas le atribuyen al fallo. En segundo término, la sentencia concluyó que la responsabilidad civil por falla médica se rige, en general, por el criterio de la culpa probada, ya que se trata de una obligación de medio, a menos que se haya contraído por parte del galeno un determinado resultado. Tal precisión quedó al margen de los reparos formulados contra el fallo y, además, está conforme con lo que reiteradamente ha dicho esta Corporación30 y lo reiteró recientemente 31, con soporte en múltiples decisiones propias y del órgano de cierre de la jurisdicción. En tercer lugar, en este largo trasegar del proceso, ya se habían proferido sentencias

Corporación30 y lo reiteró recientemente 31, con soporte en múltiples decisiones propias y del órgano de cierre de la jurisdicción. En tercer lugar, en este largo trasegar del proceso, ya se habían proferido sentencias de primera y segunda instancia, como se vio en el derrotero inicial, pero, producto de la sentencia T-303 de 2017, y aun cuando fue este Tribunal el que a la postre negó las pretensiones, la Corte Constitucional decidió impartirle órdenes a la funcionaria de primer grado, concretamente, que decretara pruebas de oficio para dictar un fallo acorde con lo dicho en la parte motiva de ese proveído, especialmente los parámetros resaltados en los capítulos 5 y 6, esto es, en atención a que “ La mora en el pago de los aportes a la seguridad social en salud de una persona, no puede constituir un obstáculo para la atención médica oportuna e integral de un niño o una niña, en especial si esta se requiere con necesidad ” y al “ … principio de corresponsabilidad para la garantía del derecho a la salud y el maltrato por descuido de los niños y niñas”.

26 Sentencia del 19 de junio de 2018, radicado 2011-00193-01 27 Sentencia de 19 de junio de 2020, radicado 2019-00046-01, M.P. Duberney Grisales Herrera

28 STC9587-2017, STC15273-2019, STC11328-2019 y STC100-2019.

29 SC2351-2019 30 Sentencias de 01-09-2015, radicado 2012-00278-01; 19-04-2016, radicado 2012-00298-02; 20-09-2017, radicado 2012-00320-01; 17-05-18, radicado 2012-00294-02; 18-09-18, radicado 2015-00689-01; 18-12-2020, radicado 2012-00241-04; TSP.SC-0029-2021, 11-08-2021, radicado 2013-00180-01, entre otras. 31 TSP-SC-0033-2023, SC-0039-20238 2.5. Pues bien, en aras de acatar lo resuelto por el juez constitucional, una vez decretada una prueba pericial y practicada la misma, el Juzgado dictó sentencia en la que destacó que (i) la responsabilidad que se demandó es extracontractual, en cuanto los demandantes no fueron destinatarios directos de los servicios de salud que se denuncian; (ii) los elementos estructurales de la misma son el daño, el hecho generador del mismo y el nexo causal entre ellos; (iii) en el caso debatido el daño se produjo por la muerte del menor DACL el 3 de agosto de 2009; (iv) sobre la culpa, luego de escudriñar en la sentencia T-303 de 2017, halló que Saludcoop fue negligente al negar los servicios al niño por la mora que reportaban sus padres en las

cotizaciones, pues esa circunstancia no podía erigirse en obstáculo para ello; y también destacó la demora en la realización de la cirugía por parte de la clínica, actitudes ambas reprochables; (v) sin embargo, al descender al nexo causal y tras valorar las pruebas, incluido el dictamen que se ordenó en acatamiento de la orden constitucional, concluyó que el perito fue contundente en señalar que el paciente contó con un diagnóstico acertado, en el tiempo necesario y la indicación quirúrgica en el tiempo de confirmación de la enfermedad, fue tratado por personal idóneo y con recursos técnicos también adecuados. Así que, a pesar de la negligencia, no hubo una relación causal entre esa circunstancia y el deceso del menor, lo que llevó al fracaso de lo pedido; (vi) sin embargo, ordenó enviar copias de a actuación a la Superintendencia de Salud, con el fin de que se investigue si por el comportamiento de las demandadas hay lugar a imponer sanciones. 2.6.Los reparos que se le hacen al fallo32 por parte de los demandantes, desarrollados en esta sede33, se sintetizan en lo siguiente: (i) la Corte Constitucional definió que las demandadas negaron, sin justificación, el servicio de salud puntual que requería DACL, relacionado con la valoración por cirugía vascular, que solo ocurrió el 2 de agosto de 2009, en primer lugar, por la negativa de atención de Saludccop; en segundo término, porque Comfamiliar sí contaba con el servicio pero no lo tenía

disponible para ese fin de semana, solo hasta el 3 de agosto; sin embargo, el domingo 2 de agosto, cuando los padres del menor consignaron una suma considerable de dinero y garantizaron el pago con un título valor, se activó el servicio y se logró que la cirujana Aminta Capasso Castro lo valorara ese día; (ii) insisten en que el servicio de cirugía cardiovascular sí estaba habilitado en la clínica, como se probó con el oficio 343443 del17 de noviembre de 2010, emitido por el Ministerio de Protección Social, por lo que, de atender lo dicho en la respuesta la demanda de que no se contaba con personal ni adecuación de las instalaciones, queda en evidencia la omisión de Comfamiliar; y si se admite que estaba habilitado, la omisión estuvo en carecer para ese momento de cirujano cardiovascular; por otro lado, el juzgado omitió del dictamen pericial el señalamiento que el experto hizo sobre la dicha autorización; (iii) el servicio de cardiocirugía vascular era urgente, pues era la única posibilidad que tenía el menor para superar su patología, como quedó acreditado con los testimonios de Aminta Capasso, Santiago Salazar y Diana Marcela Vargas; (iv) las posibilidades de sobrevivir el menor si se le hubiera intervenido cuando fue diagnosticado, eran de, por lo menos, el 80%, como dijo con claridad la cirujana cardiovascular Aminta Capasso, declaración que, en ese punto, fue pasada por alto por la funcionaria; (v) el dictamen pericial que sirvió de apoyo para definir el pleito, aunque no fue objetado,

32 01PrimeraInstancia, C01Principal, 058ActaAudFalloNiegaPretensApela y 060EnlaceAudienciaFallo

33 02SegundaInstancia, 14SustentacionDte9 debió ser apreciado en conjunto con las otras pruebas, pues el perito no hizo valoración alguna sobre el nexo causal, apenas dijo que el diagnóstico fue acertado y en tiempo necesario, y que la indicación de la cirugía también se llevó a cabo en el tiempo de confirmación de la enfermedad; pero se pasó por alto que el diagnóstico se tuvo el 31 de julio de 2009, y a pesar de la urgencia de la valoración, solo se efectuó dos días después, y la cirugía tres días después, cuando ya las condiciones del menor eran muy adversas; (vi) en todo caso, el perito carece de formación y experiencia en cirugía cardiovascular, más aún, en menores de edad, que sí las tiene la Dra. Aminta Capasso Castro, quien atendió al menor en la cirugía, por ello no se debe desconocer su categórica afirmación de la altísima probabilidad que tenía de sobrevivir si se le hubiera intervenido el día en que fue diagnosticado; entonces, dijeron, no es cierta la afirmación del Juzgado sobre la incertidumbre de la supervivencia del niño, porque la experta dio cuenta de la probabilidad de un 80 a un 82% de probabilidades. Comfamiliar Risaralda, señala 34 que (i) la sentencia es incongruente , ya que en la parte motiva advierte que el servicio prestado al menor estuvo acorde con la situación y, sin embargo, ordena enviar las copias; (ii) no hubo pretensión en la demanda

tendiente a que se remitieran copias para investigarla; (iii) fue indebida la valoración probatoria para concluir que hubo presuntas irregularidades o demoras en la atención al menor, porque, al contrario, todo demuestra que no se suspendió el servicio ni se retardó; y (iv) las facultades de la Superintendencia para sancionar en el caso concreto, ya caducaron. La codemandada Saludcoop EPS en liquidación, discrepó de la orden de enviar copias a la Superintendencia35, porque estima que está demostrado que al menor nunca se le dejó de prestar el servicio de salud y cumplió con sus obligaciones. 2.7. Los embates se resolverán en el orden indicado, esto es, primero los que proponen los demandantes y finalmente los de las demandadas, teniendo en cuenta que sobre la modalidad de la responsabilidad, que para el despacho es de orden extracontractual, ningún reparo presentaron las partes, con lo que la cuestión está fuera de debate, sin embargo de lo cual, es bueno decir que la parte demandante nunca especificó si era de esta naturaleza o convencional, por lo que se mostraba imperioso interpretar su libelo y así se hizo; solo que, se pasó por alto que el paciente era un menor de edad, por consiguiente afiliado, sin capacidad para consentir un contrato; además, que en este caso, los padres debieron hacer un esfuerzo económico para que su hijo pudiera ser atendido en la clínica Comfamiliar, producto de su incuria en el pago de los aportes a la EPS, lo cual queda en el plano negocial. Como

quiera que sea, si a la EPS y a la clínica se les imputara alguna falla como IPS, ella derivaría del contrato de afiliación al sistema de salud que tenía para entonces JPLR como cotizante, de ahí que, en su caso al menos, la responsabilidad era contractual. Distinto es con sus hermanos y sus abuelos, frente a los que la relación es aquiliana, porque con ellos no medió vínculo contractual alguno. En un caso de contornos similares, en lo que a la forma de vinculación se refiere, dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, en la sentencia SC17137-2014 que “ surge palmario que la relación jurídica del caso puesto a consideración de la Corte, es

34 01PrimeraInstancia, C01Principal, 061ReparosComfamiliar y 02SegundaInstancia02C5ApelaSent 35 Ib., 063ReparosSaludcoop10 anterior al acto lesivo y comporta un vínculo jurídico concreto con obligacion