TSDJ PEI SCF - 66001310300520190042501-(14-09-2023)

RESPONSABILIDAD MÉDICA / RÉGIMEN DE CULPA PROBADA Se define como aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esta ciencia, dadas sus repercusiones vitales en la integridad física y emocional, en general incide en la salud de las personas… La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada… RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS AXIALES / OBLIGACIÓN DE MEDIO De allí, que corresponde al demandante demostrar todos sus elementos axiales: (i) La conducta antijurídica o hecho dañoso, (ii) El daño, (iii) La causalidad; (iv) El factor de atribución, que corresponde a la culpa, cuando el régimen sea subjetivo; y, si es del caso, (v) el contrato… En la responsabilidad sanitaria la regla general es que las obligaciones debidas por los médicos en su ejercicio, son de medio… De manera excepcional se catalogan de resultado algunas obligaciones médicas específicas… RESPONSABILIDAD MÉDICA / CAUSALIDAD / NO ADMITE PRESUNCIONES … sobre los requisitos estructurales de la responsabilidad médica, con énfasis en diferenciar el factor atributivo y el vínculo causal; aquella es la valoración subjetiva de una conducta, mientras que esta no solo es la constatación objetiva de una relación natural o fenoménica de causa-efecto, en palabras del

maestro Adriano de Cupis: “(…) es el nexo etiológico material (es decir, objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye el factor de su imputación material al sujeto humano (…)” El elemento causal no admite presunciones y siempre debe probarse, sea en el régimen contractual o extracontractual, de culpa probada o presunta… RESPONSABILIDAD MÉDICA / HISTORIA CLÍNICA / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN PROBATORIA Las historias clínicas y las prescripciones emitidas por los facultativos, en principio, se insiste, no serían suficientes, sin más, para dejar fijados con certeza o al menos una mediana convicción, los elementos de la responsabilidad endilgada. Sin la ayuda de otros medios de convicción que las interpreten, andaría el juez a tientas en orden a determinar… : “(…) si lo que se estaba haciendo en la clínica era o no un tratamiento adecuado y pertinente según las reglas del arte (…)”. Tampoco cabe predicar que privilegiar los medios persuasivos técnicos o científicos, sea un exceso ritual manifiesto o una primacía de lo formal sobre lo sustancial; porque una revisión cuidadosa de la jurisprudencia del órgano de cierre, permite comprender que ha sido constante el criterio sobre el mayor mérito demostrativo de aquellas piezas procesales calificadas.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL S ALA C IVIL – F AMILIA – D ISTRITO DE P EREIRA D E P A R T A M E N T O D E L R I S A R A L D A

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

SC-0036-2023

S ALA C IVIL – F AMILIA – D ISTRITO DE P EREIRA D E P A R T A M E N T O D E L R I S A R A L D A

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

SC-0036-2023

A SUNTO : S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO : V ERBAL – R ESPONSABILIDAD MÉDICA

D EMANDANTES : JAPA Y OTROS D EMANDADOS : S ALUDCOOP EPS LIQUIDADA Y OTROS P ROCEDENCIA : J UZGADO Q UINTO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN : 66001310300520190042501

T EMAS : O BSTETRICIA – T ÍTULO DE IMPUTACIÓN – R ÉGIMEN P ROBATORIO A PROBADA EN SESIÓN: 473 DE 14-09-2023P á g i n a | 2

E XPEDIENTE No. 2019-00425-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

C ATORCE (14) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR El recurso vertical propuesto por la parte actora, contra la sentencia del día 24-072020 que terminó la primera instancia en el proceso aludido; luego de que la ponencia presentada por el Magistrado Carlos Mauricio García Barajas resultara derrotada,

según el artículo 10º del Acuerdo No. PCSJA17-10715 de 25-07-2015 (Expediente recibido en este despacho el 29-03-2023).

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES . La señora JAPA inició embarazo en mayo del 2010 y según los controles cursó normal; el último del 04-03-2011 registró proximidad del parto con indicación de que, si a la semana siguiente no presentaba síntomas, acudiera a urgencias. El 11-03-2011 asiste, le realizan monitoreo y sin valoración especializada es devuelta a casa con orden de regresar al día siguiente, concurre y tampoco es atendida por ginecólogo, de nuevo la remiten a su hogar para volver al otro día.

Ya el 13-03-2011 es dejada en observación, con diagnóstico de embarazo prolongado; en la noche empiezan inducción, pero solo aproximadamente 24 horas después le hacen cesárea de urgencia, previa maniobra de Kristeller errada; ya por sufrimiento fetal agudo, su hijo sufre daño cerebral severo en el alumbramiento. Se describió que estaba en presentación franca de cara, inadvertida por falta de evaluación experta. El menor tiene alteraciones físicas, psíquicas y morales, que son permanentes y afectan a toda su familia (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf 004, folios 5-25). 2.2. L AS PRETENSIONES. La demanda se presentó ante la justicia administrativa el 1203-2013, no obstante, repelida su competencia el 08-11-2018 fue enviado a la especialidad civil (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf Nos.107-119), que asumió el conocimiento el 08-10-2019 (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No.127). Declarar (i) Ciertos los hechos (Sic); y, (ii) Solidaria y administrativamente responsables a los demandados por los daños ocasionados al menor EHP; (iii) Condenar a pagar: (a) Perjuicios morales subjetivos, alteración de las condiciones de vida y daño a la vida de relación en cuantía de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes (En adelante smmlv) por cada concepto, para JAPA y JRHB (Padres) y el menor EHP (Víctima directa). (b) Por los mismos rubros 100 smmlv para JJHP (Hermano); (c) Idéntica suma por perjuicios morales subjetivos a los señores JFHM (Fallecido durante el proceso. Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No.139, folio 1) y BIBV (Abuelos paternos), así como, GPM y LIA (Abuelos maternos). También, para el menor EHP (Víctima directa) (d) Por daño emergente: $374.400.000, y para este y su madre JAPA (e) Por lucro cesante consolidado y futuro, para aquel $481.660.268 y para aquella $493.453.029; ya por último se reclamó: (iv)P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Actualizar las condenas dinerarias, así como intereses moratorios causados desde el

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Actualizar las condenas dinerarias, así como intereses moratorios causados desde el reconocimiento hasta el pago (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf 004, folios 28-36).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA 3.1. D EPARTAMENTO DE R ISARALDA (CODEMANDADA). Aceptó algunos hechos y dijo no constarle los demás. Resistió las súplicas y excepcionó: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; y, (ii) Falta de nexo causal (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf 026). 3.2. S ALUDCOOP EPS LIQUIDADA (CODEMANDADA). Admitió los hechos 1°, 2° y 3°, dijo no constarle los demás. Se opuso a las pretensiones y propuso: Inexistencia de: (i) Culpa, según sus obligaciones en el sistema; (ii) Responsabilidad por discrecionalidad y autonomía de los médicos; (iii) Responsabilidad solidaria entre EPS, IPS y profesionales; y la, (iv) Genérica (Ibidem, pdf 029). 3.3. L A C ORPORACIÓN IPS S ALUDCOOPC LÍNICA S ALUDCOOP P EREIRA L IQUIDADA

(CODEMANDADA Y L LAMADA EN GARANTÍA ). Respondió (Ibidem, pdf No.39), mas innecesaria su síntesis, ya que se desvinculó al finalizar su trámite liquidatorio

(Ibidem, pdf No.101).

4. E L RESUMEN DE LA DECISIÓN APELADA En la parte resolutiva: (i) Negó las pretensiones; y (ii) Condenó en costas a los demandantes.

Entendió que se acumularon responsabilidad extracontractual y contractual; esta última porque doña JAPA fue destinataria de la asistencia médica, tenía afiliación a la EPS demandada. Explicó que el daño se demostró con la historia clínica del menor, que evidencia el diagnóstico de microcefalia hemiparesia y otras secuelas, generantes de incapacidad permanente. Señaló que el régimen es de culpa probada, por ende, competía a la parte actora acreditar que hubo errores en la atención durante el parto; solo se aportaron pruebas documentales, entre ellas y relevante: la historia clínica de la mamá; relata cómo fue la atención y que quedó sin acreditar el “ hecho dañoso”1 (Entendido como negligencia, impericia, omisión, entre otros), que de ninguna forma implica desconocer la situación actual del infante. Ese registro de atenciones debe acompañarse con otro medio demostrativo más idóneo, como un dictamen o un testimonio técnico que ayuden a interpretarlo; por sí solo es insuficiente para dar cuenta del “ hecho dañoso”. En suma, los demandantes incumplieron su carga probatoria (Ibidem, pdf No.150 y archivo 149 tiempo 00:46:50 a 01:26:13).

5. L A SÍNTESIS DE LA ALZADA

1 PRÉVOT, Juan M. La obligación de seguridad, 2ª edición, Bogotá DC, Temis, 2012, p.31. Explica que

c orresponde a la “alteración fenoménica de la realidad”.P á g i n a | 4

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA 5.1. L OS REPAROS DE LOS DEMANDANTES . Se allegó un escrito que inicia con unos planteamientos y luego enumera otros, entre repetidos y nuevos, para después transcribir apartes del fallo y criticarlo. Se resume el descontento como sigue: (i) Desconocimiento del principio de primacía de los sustancial sobre lo formal; (ii) Indebido análisis de la historia clínica, guías médicas y normas del sistema de seguridad social en salud; (iii) Inadecuada valoración de las condiciones iniciales del parto en la semana 42; (iv) Desestimación de los indicios del registro clínico; (v) Exceso ritual manifiesto al exigir peritajes o testimonios técnicos, se aparta de la jurisprudencia de la CC2 .

Además, (vi) Inaplicación del régimen objetivo en vez del subjetivo, según el Consejo de Estado (CE) y la CSJ; y, (vii) Dejaron de apreciarse los dos (2) grandes errores en el diagnóstico: Presentación franca de cara e hipoxia perinatal (Ibidem, pdf No.152). 5.2. L A SUSTENTACIÓN . Según el Decreto Presidencial No.806 de 2020, el recurrente aportó por escrito, la argumentación de sus reparos en tiempo (Carpeta 02Segundainstancia, pdf No.07). Se expondrán al resolverlos.

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA . La ciencia procesal mayoritaria 3 en

02Segundainstancia, pdf No.07). Se expondrán al resolverlos.

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA . La ciencia procesal mayoritaria 3 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales . Otro sector 4 -5 opta por la denominación aquí formulada, pues resulta más sistemático con la regulación procesal nacional. La demanda es idónea, ninguna causal de nulidad insaneable se aprecia; sin embargo, no todas las partes tienen aptitud jurídica para participar en el proceso.

En efecto, la Corporación IPS Saludcoop – Liquidada, carece de personalidad. Según el artículo 53, CGP, tienen capacidad para ser parte en un proceso, entre otras hipótesis, las personas jurídicas; y, cuando se ordena la disolución y liquidación forzosa estatal de estas entidades, no pueden seguir con sus operaciones ordinarias del objeto social, solo conservan capacidad para los actos liquidatorios [D.1015/2002, D.3023/2002, Ley 510, D.2555/2010 y art.117, DL.663/1993, aplicables a IPS, en caso de liquidación forzosa]. La fase liquidatoria es para solucionar las acreencias y repartir el remanente a los asociados, por medio de la enajenación del activo social [Título 3º, capítulo 1º, D.2555/2010]; y, el agente liquidador especial designado puede ordenar su extinción,

previa constitución de una reserva para garantizar el pago de obligaciones condicionales o litigiosas [Arts.9.1.3.5.10, literal b, 9.1.3.6.2, 9.1.3.6.3, 9.1.3.6.4 y 9.1.3.6.5, D.2555/2010]. Desde luego, la intervención forzosa para liquidar la persona jurídica, dispuesta por la Supersalud, no agotó su existencia.

2 CC. SU-768/14.

3 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266. 4 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.987-996. 5 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468.P á g i n a | 5

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Al respecto la jurisprudencia de la CSJ 6 , apunta: “ (…) aunque disuelta, supervive, despréndase como corolario de ello que no puede predicarse la inexistencia. Está dotada de personalidad jurídica y, por ende, perfectamente susceptible de ser un sujeto procesal. Puede demandar y ser demandada (…)” , incluso añadió “ (…) aún después de haberse publicado en

el registro mercantil el último acto del proceso liquidatorio, es posible que se prolongue la existencia de la personalidad societaria para resguardar los derechos de los asociados o de terceros (…)” . La demanda se dirigió contra la Corporación IPS Saludcoop – En liquidación, y contestó por intermedio de su agente liquidador especial; pero, en el trascurso del trámite, finalizó la liquidación y se declaró su extinción. Acreditado está que inicialmente declaró el desequilibrio financiero, por ser insuficientes los activos para cubrir los pasivos [Resolución 51 del 28-12-2016], sin constituir la “reserva razonable” que “ (…) entregará (…) a una sociedad encargada de su pago (…)” [Art.9.1.3.5.10, literal b, D.2555/2010]; luego, declaró insolutos los créditos reclamados, salvo los laborales, “ (…) por el agotamiento total de los activos disponibles (…)” [Resolución 1531 del 18-01-2017]; y, finalmente, extinguió la sociedad [Resolución 2667 del 31-01-2017]. Registró la extinción ante el Ministerio de Salud y Protección Social. En consecuencia, descaminado fue resolver su “desvinculación” (Modalidad inexistente en derecho procesal), pues ante la ausencia de su capacidad para ser parte, se imponía inhibición; es uno de los eventos exceptivos que lo ameritan, enseña la CSJ7 y la CC8 (Criterio auxiliar). Opinión compartida por esta Sala, que es precedente horizontal antiguo (2014)9 . En reciente decisión, la CSJ (2021) 10 reiteró el deber de la judicatura de decretar pruebas de oficio a fin de establecer este presupuesto procesal; sin embargo, en este

horizontal antiguo (2014)9 . En reciente decisión, la CSJ (2021) 10 reiteró el deber de la judicatura de decretar pruebas de oficio a fin de establecer este presupuesto procesal; sin embargo, en este caso es superfluo comoquiera que es inexistente patrimonio constituido para garantizar el pago de derechos litigiosos. Es decir que, pese a su extinción, se haya prolongado la existencia de su personalidad societaria para resguardar derechos de terceros acreedores. Ya se anotó, hubo un gran desequilibrio financiero que solo permitió pagar acreencias laborales. No hay reserva (Carpeta 01Primera…, pdf No.091). 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA . En forma repetida se ha dicho que este estudio es

6 CSJ, Sala de casación Civil. Sentencia 072, reiterada en la sentencia del 05-08-2013, MP: Salazar R., No.200400103-01, que modificó fallo de esta Sala. 7 CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia del 06-06-2013, MP: Díaz R., No.2008-01381-00, itera el fallo del 12-011976, GJ.2393, T. CCII, p.9, citado en: (i) 21-03-1991, GJ.2447, T.CCVIII, p.212; y, (ii) 20-10-2000, No.05682. La Corporación explica que: “ Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma (…)” (Negrilla extratextual). 8 CC. C-666 de 1996, reiterada en la T-713 de 2013. Las sentencias inhibitorias son: “aquellas en cuya virtud, por

los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma (…)” (Negrilla extratextual). 8 CC. C-666 de 1996, reiterada en la T-713 de 2013. Las sentencias inhibitorias son: “aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, ‘resolviendo’ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste” y es susceptible de proferirse cuando: “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”. 9 TSP, Sala Civil – Familia. Sentencias del (1) 03-11-2020, MP: Grisales H., No.2015-00905-01; y, (2) 24-06-2014, MP: Saraza N., No.2010-00224-01. 10 CSJ. (1) SC-2215-2021; (2) SC-1182-2016; y, (3) Sentencia del 13-12-2006, MP: Villamil P., No.2000-00558-01, entre muchas.P á g i n a | 6

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MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA oficioso11, criterio hoy vigente en la CSJ (2023) 12. Cuestión diferente es analizar la prosperidad de la súplica. En este evento se satisface en ambos extremos. Ha reiterado esta Magistratura que, para el examen técnico de este aspecto, es imprescindible definir la modalidad de la pretensión planteada en ejercicio del derecho de acción, así se identificarán quiénes están autorizados por el sistema jurídico, para elevar el pedimento y quiénes para resistirlo; es decir, esclarecida la especie de súplica se determina la legitimación sustantiva. La demanda no concretó la modalidad de responsabilidad, pero la juzgadora de primer nivel, en razonamiento admitido solo en parte, la entendió acumulada conforme admite el órgano de cierre de la especialidad (CSJ) 13, en discernimiento acogido por esta Sala 14; y se comparte parcialmente, porque asumió que era contractual para la madre, cuando los daños que ella reclama son por las afecciones de su hijo, no las directas. 6.2.1. P OR ACTIVA. Tiene habilitación legal el menor EHP, quien como víctima directa y beneficiario recibió los servicios médicos, según evidencia la historia clínica aportada por la IPS al contestar y que da cuenta de esa condición (Carpeta 01Primera…, pdf No.041, folios 50-79). Así queda acreditada su relación jurídica, pues es un convenio excluido de solemnidades. Por su parte, los señores JAPA y JRHB (Padres), JJHP (Hermano), así como, y JFHM, BIBV, GPM y LIA (Abuelos paternos y maternos, en ese orden) son víctimas indirectas

excluido de solemnidades. Por su parte, los señores JAPA y JRHB (Padres), JJHP (Hermano), así como, y JFHM, BIBV, GPM y LIA (Abuelos paternos y maternos, en ese orden) son víctimas indirectas (Aducen diferentes nexos con la víctima directa: hijo, hermano y nieto), secundarias, colaterales, reflejas o de rebote, al reclamar sus afecciones derivadas de las sufridas por el menor; y, por esa calidad la súplica reparatoria es personal y no hereditaria15-16. Obran para acreditar tales relaciones los registros civiles respectivos (Carpeta 01Primera…, pdf No.005, folios 1, 2, 3, así como, pdf No.003, folios 1-2); documentos demostrativos del parentesco, indicio de afección, necesario al sentenciar y no en los albores del proceso, porque el pedimento resarcitorio es declarativo. 6.2.2. P OR PASIVA . La EPS SaludCoop liquidada es la entidad a quien la parte demandante, imputa la conducta dañina [Arts.2341 y 2344, CC], a título de copartícipe en la causación del daño, al ser la afiliadora de la señora JAPA y el menor EHP, en el momento de la atención del parto; es aplicación de la teoría de la “ coautoría en la producción del perjuicio”17.

11 CSJ, Civil. Sentencias: (1) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (2) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-00125-01; (3) 1310-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (4) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016. (5) TS. Pereira,

10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (4) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016. (5) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 12 CSJ, Civil. Sentencias: (1) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (2) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-00125-01; (3) 1310-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (4) SC-1182-2016, reiterada en SC-16669-2016, SC-592-2022 y SC119-2023; (5) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01, entre muchas. 13 CSJ, Civil. Sentencias de (i) 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01; (ii) 08-08-2011, MP: Munar C., No.2001-00778-01; y; (iii) 30-01-2001, MP: Ramírez G.; No.5507, entre otras. 14 TSP, Civil-Familia. Entre otras sentencias: (i) SC-0001-2021; (ii) 24-10-2018, No.2015-00632-01; y, (iii) 07-122016, No.2012-00232-01 MP: Grisales H. 15 CSJ, Civil. Sentencia del 17-11-2011, MP: Namén V.; No.1999-00533-01. 16 TAMAYO J., Javier. Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 2ª edición, Legis, Bogotá DC, 2007, p.126. 17 SANTOS B., Jorge. Responsabilidad civil, tomo I, parte general, 3ª edición, Bogotá DC, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y Temis, 2012, p.498.P á g i n a | 7

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Ahora, si bien esta entidad en la actualidad ya se encuentra liquidada (Carpeta 02SegundaInstancia, pdf Nos.33-37), no ocurre lo mismo que con la Corporación IPS Saludcoop – Liquidada, pues expresamente el parágrafo del artículo 1°, de la Resolución No.2083 de 24-01-2023, que declaró la terminación de su existencia legal, consagró que no habría “(…) subrogatario legal, sustituto procesal, patrimonio autónomo, (…) sin perjuicio de los activos contingentes y remanentes que se discuten o se puedan discutir a futuro judicial o administrativamente (…)”. Subrayas extratextuales. En esas condiciones se posibilitó que eventuales acreencias generadas por demandas notificadas oportunamente, puedan reclamarse. Aquí ese enteramiento se cumplió sin

reparos (Carpeta 01Primera…, pdf Nos.101 y 102). Fue llamado a responder, también de manera directa el Departamento de Risaralda y aunque la primera instancia guardó silencio, reluce que tal entidad no participó en la asistencia médica brindada a los pacientes, razón que sirvió de fundamento a la justicia administrativa para determinar que carecía de competencia y debía tramitarse ante la especialidad civil (Carpeta 01Primera…, pdf Nos.107 y 112) que asumió su conocimiento, en decisión que adquirió firmeza (Carpeta 01Primera…, pdf No.127). Así las cosas, al no tener como funciones legales la prestación del servicio médico, ni participar en la respectiva asistencia, se adicionará el fallo para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de aquella entidad. 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER. ¿Se debe revocar la sentencia desestimatoria proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira, R., según la apelación de la parte actora; o debe confirmarse o modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [Arts.320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia18, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre

ellos el doctor Forero S. 19. El profesor Bejarano G. 20, discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G. 21, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones minoritarias. Acoge la citada restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, las más recientes: de esta misma Sala y de otra 22. En la última

18 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 19 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 20 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 21 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi , julio-diciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 22 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-07-2018; MP:

22 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.P á g i n a | 8

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA sentencia mencionada, se prohijó lo argüido por la CSJ en 201723, eso sí como criterio auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ24 (2019, 2021 y 2022), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra B.25, razona en su obra (2021): “ Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta . ” De igual parecer Sanabria Santos26 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [Art.281, ibidem]. Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [Art.281, parágrafos 1º y 2º, ibidem], las excepciones declarables de oficio [Art.282, ibidem], los presupuestos

procesales27 y sustanciales 28, las nulidades absolutas [Art. 2º, Ley 50 de 1936], las prestaciones mutuas29, las costas procesales30 y la extensión de la condena en concreto [Art.283,2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren, en lo que les fue desfavorable [Art.328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. L OS TEMAS DE APELACIÓN. En orden metodológico se resolverá así: (i) El factor de atribución aplicable y su régimen probatorio; y, (ii) La demostración en el caso concreto del nexo causal y la culpa. La decisión censurada de forma impropia, pese a decir que incumbía a la parte actora acreditar todos los supuestos de la responsabilidad, centró su análisis en la culpa (Entendida como hecho dañoso31) para colegir que no se probó, ni la causalidad. Según el orden sistemático fijado por el precedente de esta Sala (2021-2023) 32, primero se verifica el nexo causal y luego el título de imputación, culpa para el caso; no objetivo como adelante se explicará. 6.4.3. L A RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA. N OCIÓN Y RÉGIMEN PROBATORIO. Se define como aquella que puede generarse con ocasión de la aplicación de esta ciencia, dadas sus repercusiones vitales en la integridad física y emocional, en general incide en la salud de las personas. El profesor Santos Ballesteros 33 la define como: “ (…) una

responsabilidad profesional que estructura un comportamiento antijurídico como consecuencia del incumplimiento de deberes jurídicos a cargo de los médicos, relacionados con la práctica o ejercicio de su actividad (…)” .

Quien asume la profesión galénica, en su práctica se debe a las respectivas normas [Leyes 14 de 1962, 23 de 1981 y su decreto reglamentario No.3380 de 1981, Ley 1164, entre otras] y directrices específicas según los cánones científicos y técnicos de su ejercicio, acorde con las formas usuales para cada tiempo y lugar, el conocimiento y el

23 CSJ. STC-9587-2017.

24 CSJ. SC-2351-2019, SC-3148-2021 y SC-1303-2022.

25 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.403. 26 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.703 ss. 27 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S .; (ii) 06-06-2013, No.2008-01381-00, MP: Díaz R. 28 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 29 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No.4398. 30 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupré, 2019, p.1079.

31 PRÉVOT, Juan M. La obligación de seguridad, 2ª edición, Bogotá DC, Temis, 2012, p.31. 32 TS. Pereira. Entre otras (i) MP: Grisales H.: (1) SC-0039-2021; (2) SC-0044-2022 y (3) SC-0034-2023; (ii) MP: Saraza N.: (1) SC-0013-2022; y (2) SC-0039-2022; (iii) MP: García B.: SC-0011-2022. 33 SANTOS B., Jorge. Ob. cit., p.95.P á g i n a | 9

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA desarrollo propio de la ciencia. El médico está sujeto a las reglas de la profesión en cualquiera de las fases de aplicación, es decir, en la prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control. La responsabilidad médica o galénica se configura, por lo general, en la esfera de la denominada subjetiva en el régimen de probada 34, aisladamente en época pretérita hubo de tratarse como actividad peligrosa35; sin embargo, a esta fecha es sólido que su título de imputación es la culpa probada36, según el precedente constante de la CSJ ( 2021)37 y la doctrina mayoritaria 38, sin miramientos en que sea la modalidad contractual o extracontractual. De allí, que corresponde al demandante dem