TSDJ PEI SCF - 66001310300520200017801-(24-01-2024)

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA CUMPLIMIENTO DE CONTRATO / VENDEDOR INTERVENIDO / IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR La constructora demandada está intervenida por el municipio de Pereira…, de ahí que exista imposibilidad económica y jurídica para cumplir con las acreencias, la escrituración y el pago de la cláusula penal… Dentro de la intervención se sigue un debido proceso para cubrir las obligaciones y del mismo se hicieron parte los demandantes, fueron reconocidos como compradores de buena fe. En ese trámite se está en procura de conciliar con las entidades financieras, a efectos de que castiguen la cartera y así poder salvaguardar los intereses de los promitentes compradores. Para la constructora es imposible pagar la obligación a la fiduciaria y entonces, es inviable darle instrucciones y menos que escriture. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO / IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR / POR HECHOS ANTERIORES Las circunstancias alegadas por las demandadas fueron posteriores a la fecha en que debían suscribir la escritura pública, de manera que son inadmisibles como excusa para desatender los compromisos negociales adquiridos; la parte actora atendió sus cargas antes de empezar los procesos de reorganización e intervención y así debía actuar su contraparte, pues así se convino. Mal puede justificarse con los eventos invocados en el recurso, dado que son sucesos posteriores a la época fijada en el convenio. El inicio de los procesos de reorganización fue el 16-11-2019, cerca de dos años (2) después, según el auto de la Superintendencia de Sociedades…

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL

cerca de dos años (2) después, según el auto de la Superintendencia de Sociedades…

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL

S ALA U NITARIA C IVIL – F AMILIA

D ISTRITO DE P EREIRA

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

SC-0001-2024 A SUNTO S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO V ERBAL – C UMPLIMIENTO CONTRACTUAL D EMANDANTES J OSÉ V ICENTE C ELIS P ORTELA Y E DITH M ORALES DE C ELIS D EMANDADAS C ONENCO S.A.S. EN INTERVENCIÓN Y F IDUCIARIA B ANCOLOMBIA S.A. S OCIEDAD F IDUCIARIA P ROCEDENCIA J UZGADO Q UINTO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA, R.

R ADICACIÓN 66001310300520200017801

T EMAS L EGITIMACIÓN – I NCUMPLIMIENTO – T RÁMITES

JURISDICCIONALES

A PROBADA EN SESIÓN 18 DE 24-01-2024

V EINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR La apelación de la parte demandada, contra la sentencia del día 20-01-2023

(Expediente recibido el 17-02-2023), con la que se dirimió la primera instancia.

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDAP á g i n a | 2

E XPEDIENTE No. 2020-00178-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDAP á g i n a | 2

E XPEDIENTE No. 2020-00178-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES . Los actores celebraron el 11-10-2016 con la demandada, promesa de compraventa sobre el apartamento 107, torre 2 del Fideicomiso PA Tangara etapa 2, con folio No. 290-191290; pactaron como precio $208.000.000, pagadero por cuotas, que los actores hicieron en el plazo acordado. La sociedad demandada tenía convenio de administración inmobiliaria con la Fiduciaria Bancolombia S.A., que se obligaba a trasferir el bien. La entrega se fijó dentro de los 20 días calendario, luego de firmada la escritura, previa comunicación a los compradores a más tardar el 30-12-2017. Esa misiva no fue remitida, pese a la cláusula penal por incumplimiento tasada en un 30% del precio más indexación anual (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 001, folios 2-10). 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Ordenar a las demandadas el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa y, por ende, otorgar la escritura pública y condenar a la constructora demandada a: (ii) Pagar la cláusula penal; e (iii) Indexar el monto

anterior; y, también, (iv) Imponer costas a los demandados (Sic) (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 001, folio 2).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA C ONENCO SAS EN I NTERVENCIÓN Y F IDUCIARIA B ANCOLOMBIA S.A. S OCIEDAD F IDUCIARIA.

Admitieron la mayoría de los hechos. Afirmaron que el cumplimiento de los actores no se dio acorde con lo pactado y reclamaron demostrar su incumplimiento. Se opusieron a las pretensiones y excepcionaron: (i) Contrato no cumplido; y (ii) Genérica (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 014).

4. E L RESUMEN DE LA SENTENCIA APELADA En la resolutiva declaró: (i) Infundada la excepción de contrato no cumplido; (ii) Incumplida la promesa de compraventa, dispuso otorgar la escritura pública; además, condenó a las demandadas a pagar (iii) $62.400.000 por concepto de cláusula penal; y, (iv) Las costas procesales.

Examinó la legitimación según la intervención en el contrato de promesa y, la habilitación de la fiduciaria por su compromiso de administrar el fideicomiso y transferir el inmueble. Enseguida, advirtió la existencia de un contrato válido, que fue cumplido en su totalidad por la demandante, pues si bien se alegó que fue por fuera de

los plazos, se acreditó pago total del precio, incluso antes de la toma de posesión de la Alcaldía de Pereira o el inicio del proceso de reorganización . La obligación de los demandados era suscribir la escritura pública en la fecha establecida y no se hizo (Ibidem, pdf No. 028 y enlace en pdf No. 030, tiempo 00:29:24 a 01:07:32).

5. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓN 5.1. L OS REPAROS DE LAS DEMANDADAS . Hay imposibilidad jurídica y económica de la constructora para cumplir (Ibídem, pdf No. 028 y enlace en pdf No. 030, tiempo 01:08:59 a 01:09:11).P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA 5.2. L A SUSTENTACIÓN. Conforme la Ley 2213, los recurrentes guardaron silencio en esta sede (Carpeta 02Segundainstancia, pdf No. 07), sin embargo, desde la admisión de la alzada, se tuvo por sustentado con la fundamentación expuesta en primer grado (Carpeta 02Segundainstancia, pdf No. 06). Se expondrá al resolver.

6. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESAL . La ciencia procesal mayoritaria1 en Colombia los entiende como los presupuestos procesales. Otro sector2 -3 los denomina como en este epígrafe, pues se acompasa mejor a la sistemática procesal nacional. La demanda es idónea y las partes aptas para intervenir. Ninguna causal de invalidación hay, que afecte la actuación.

sector2 -3 los denomina como en este epígrafe, pues se acompasa mejor a la sistemática procesal nacional. La demanda es idónea y las partes aptas para intervenir. Ninguna causal de invalidación hay, que afecte la actuación. 6.2. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En múltiples decisiones se ha dicho que este estudio es de oficio4 . Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. Es presupuesto de las pretensiones para emitir decisión de mérito, es decir, resolutiva de la postulación, que no de sentencia favorable. Para el examen técnico de este aspecto es fundamental identificar la modalidad de la pretensión planteada, en ejercicio del derecho de acción, para determinar quiénes están habilitados, por el ordenamiento jurídico, para elevar tal pedimento y para resistirlo; es decir, esclarecida la súplica se deduce la legitimación sustancial de los extremos procesales. Se postuló como principal el cumplimiento contractual de la promesa celebrada (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 001, folio 2), y como consecuenciales, unas condenatorias. Ahora, la vocación de triunfo de los anunciados pedimentos, se condiciona a la demostración de los siguientes presupuestos estructurales, decantados en el derecho judicial nacional5 : (i) La existencia de un negocio jurídico bilateral válido; (ii) Ser el demandante, contratante cumplido de sus prestaciones (CSJ 6 ), o cuando menos, que

se haya allanado a acatarlos en la forma y tiempo debidos; y por último, (iii) Que el demandado haya incumplido en forma grave 7 , total o parcial, sus compromisos contractuales. La legitimación no corresponde a la mera condición de partes en las promesas, como entendió el fallo confutado , amerita verificar el acato cabal de los deberes adquiridos por el demandante; y, del lado del demandado, constatarse la desatención de sus

1 DEVIS E., Hernando. El proceso civil, parte general, tomo III, volumen I, 7ª edición, Bogotá DC, Diké, 1990, p.266. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.781. 3 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo 2, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 4 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-00125-01; (iii) 13-10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016. (iv) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 5 CSJ, Civil. Sentencias: (1) 05-11-1979, MP: Ospina B.; (2) 27-01-1981, MP: Murcia B.; (3) 16-05-2002,

5 CSJ, Civil. Sentencias: (1) 05-11-1979, MP: Ospina B.; (2) 27-01-1981, MP: Murcia B.; (3) 16-05-2002, No.6877; (4) 08-12-2009, MP: Solarte R., No.1996-09616-01; (5) 14-12-2010, MP: Solarte R., No.2002-0846301; (6) SC-038-2015. 6 CSJ. SC-1209-2018. 7 CSJ, Civil. Fallos: (1) 11-09-984, MP: Murcia B.; (2) 18-12-2009, MP: Solarte R., No.1996-09616-01.P á g i n a | 4

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA condignas cargas negociales 8 . Así ha entendido esta Sala ( 2021-2023)9 , en su precedente. Como se ha visto, la legitimación en ambos extremos se identifica con los dos (2) últimos supuestos estructurales de la súplica; entonces, se circunscribe al allanamiento de los demandantes a sus obligaciones frente al incumplimiento de las suyas por parte de las demandadas; tal aspecto para el extremo activo se encontró acreditado, según explicó el fallo, y se torna intangible para esta instancia, pues no fue motivo de apelación; queda determinado tal cual lo hizo aquel veredicto. Diferente ocurre con el extremo pasivo, por lo que se examinará adelante, pues en tal punto se concentran los reproches de los apelantes. 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Se debe revocar la sentencia que ordenó a

punto se concentran los reproches de los apelantes. 6.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Se debe revocar la sentencia que ordenó a las demandadas el cumplimiento de la promesa de compraventa, proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esta ciudad, según la apelación de la parte pasiva; o, ¿debe confirmarse o acaso modificarse? 6.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 6.4.1. Los límites de la apelación impugnaticia. En esta sede se definen por los temas objeto del recurso, patente aplicación del modelo dispositivo del proceso civil nacional [Arts. 320 y 328, CGP]; se reconoce hoy como la pretensión impugnaticia10, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S. 11. El profesor Bejarano G. 12, discrepa al entender que contraviene la tutela judicial efectiva, de igual parecer Quintero G. 13, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones, que son minoritarias. Acoge la aludida restricción, de manera pacífica y consistente, esta Colegiatura en múltiples decisiones, por ejemplo, las más recientes: de esta misma Sala y de otra14. En la última sentencia mencionada, se prohijó lo argüido por la CSJ en 201715, eso sí como criterio auxiliar, ya en decisiones posteriores y más recientes, la CSJ 16 (2019, 2021 y 2022), en sede de casación reiteró la tesis de la referida pretensión. El profesor Parra

B.17, arguye en su obra (2021): “Tiene como propósito esta barrera conjurar que la segunda instancia sea una reedición de la primera y se repita esta innecesariamente. Además, respeta los derechos de la contraparte, pues esta se atiene a la queja concreta . ” De igual parecer

8 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, tomo 4°, procesos de conocimiento, Esaju, Bogotá DC, 2021, p.314. 9 TSP. SC-0070-2021 y SC-0019-2023. 10 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 11 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: ICDP. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 12 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: ICDP. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 13 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, julio-diciembre

2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 14 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01 y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas.

15 CSJ. STC-9587-2017.

16 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021; y, SC-1303-2022.

17 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.403.P á g i n a | 5

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Sanabria Santos18 (2021). Ahora, también son límites para la resolución del caso, el principio de congruencia como regla general [Art. 281, ibídem]. Las excepciones, es decir, aquellos temas que son revisables de oficio son los asuntos de familia y agrarios [Art. 281, parágrafos 1º y 2º, ibídem], las excepciones declarables de oficio [Art. 282, ibídem], los presupuestos procesales19 y sustanciales 20, las nulidades absolutas [Art. 2º, Ley 50 de 1936], las prestaciones mutuas21, las costas procesales22 y la extensión de la condena en concreto

[Art. 283,2, CGP], entre otros. Por último, la competencia es panorámica cuando ambas partes recurren en lo que les fue desfavorable [Art. 328, inciso 2º, CGP]. 6.4.2. E L TEMA DE APELACIÓN. El proceso de intervención como justificante que impidió cumplir a la demandada con el contrato. R EPARO Ú NICO. S USTENTACIÓN. La constructora demandada está intervenida por el municipio de Pereira, conforme se probó con las diferentes resoluciones aportadas, de ahí que exista imposibilidad económica y jurídica para cumplir con las acreencias, la escrituración y el pago de la cláusula penal. Esa sociedad carece de activos, pues los mismos están a nombre de la fiduciaria y el patrimonio autónomo constituido. Dentro de la intervención se sigue un debido proceso para cubrir las obligaciones y del mismo se hicieron parte los demandantes, fueron reconocidos como compradores de buena fe. En ese trámite se está en procura de conciliar con las entidades financieras, a efectos de que castiguen la cartera y así poder salvaguardar los intereses de los promitentes compradores. Para la constructora es imposible pagar la obligación a la fiduciaria y entonces, es inviable darle instrucciones y menos que escriture (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C01Principal, pdf No. 029). R ESOLUCIÓN. Fracasa. Las circunstancias alegadas por las demandadas fueron posteriores a la fecha en que debían suscribir la escritura pública, de manera que son

inadmisibles como excusa para desatender los compromisos negociales adquiridos; la parte actora atendió sus cargas antes de empezar los procesos de reorganización e intervención y así debía actuar su contraparte, pues así se convino. Los actores atendieron su débito contractual y, por lo tanto, quedaron supeditados a la comunicación de los demandados para acordar los detalles finales sobre el otorgamiento de la escritura y su suscripción; sin embargo, esa misiva no llegó antes del 30-12-2017, fecha final pactada para el perfeccionamiento del contrato (Cláusula decimoprimera, Ibídem, pdf No. 004, folio 17) Mal puede justificarse con los eventos invocados en el recurso, dado que son sucesos posteriores a la época fijada en el convenio. El inicio de los procesos de reorganización

18 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.703 ss. 19 CSJ, SC-6795-2017. También sentencias: (i) 24-11-1993, MP: Romero S.; (ii) 06-06-2013, No.2008-01381-00, MP: Díaz R. 20 CSJ. SC-1182-2016, reiterada en la SC-16669-2016. 21 CSJ, Civil. Sentencia del 15-06-1995; MP: Romero S., No.4398. 22 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupré, 2019, p.1079.P á g i n a | 6

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA fue el 16-11-2019, cerca de dos años (2) después, según el auto de la Superintendencia de Sociedades (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta c01Principal, pdf No. 014, folios 29-35); y, la intervención el 16-04-2021, cuatro años y medio (4 y 1/2) más tarde, conforme resolución del municipio de Pereira (Ibídem, pdf No. 014, folios 38-54). Sin ambages para el 30-12-2017 eran inexistentes tales procesos, fueron situaciones sobrevinientes y harto posteriores a la fecha acordada. Las circunstancias que ahora se esgrimen como impeditivas, son ajenas a la declaración que aquí se impone hacer, esta alude a la época pactada para el cumplimiento del convenio y aquellas atañen a la ejecutabilidad de la decisión judicial, que es actuación posterior tal fase negocial. En suma, los demandados son contratantes incumplidos y las razones argüidas en esta apelación carecen de entidad suficiente para revocar la sentencia y, por ende, se impone su confirmación. L A EXTENSIÓN DE LA CONDENA EN ESTA SEDE. Aunque la parte favorecida con la condena no apeló, de oficio esta Magistratura se ocupa del asunto, conforme al inciso segundo del artículo 283, CGP, que impone al superior “ (…) extender la condena en concreto hasta

la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado (…)”. Hermenéutica avalada por la CSJ (2021) 23 que ha prohijado esta Sala en sus providencias. Por tanto, sin más disquisiciones debe este fallador, actualizar la suma reconocida en primera instancia, para tal fin se acatará la variación del índice de precios del consumidor (IPC), desde a fecha del fallo de primer grado (20-01-2023) hasta la calenda de expedición de este veredicto. Se aplicará, entonces, la fórmula: VA (Valor actualizado) = VH (Valor histórico o aquel que debe actualizarse) X If (Índice de precios al consumidor conforme el IPC final) / Ii (Índice de precios al consumidor conforme el IPC inicial). Así las cosas, VA= $62.400.000 X 137,72 (IPC a 24-01-2024) / 128,27 (IPC a 20-012023), entonces, VA = $66.997.178 que será la cifra a reconocer conforme la actualización explicitada.

6. LAS DECISIONES FINALES Se (i) Confirmará la sentencia atacada en lo que fue materia de apelación; (ii) Modificará el ordinal 3° para actualizar la cifra reconocida; y, (iii) Condenará en costas, en esta instancia, a las recurrentes, por fracasar su alzada [Artículo 365-1º,

CGP]. La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior. Se hace en auto y no en la providencia condenatoria porque esa expresa novedad fue introducida por la Ley 1395 y desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP.

23 CSJ, SC-4703-2021.P á g i n a | 7

y no en la providencia condenatoria porque esa expresa novedad fue introducida por la Ley 1395 y desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP.

23 CSJ, SC-4703-2021.P á g i n a | 7

E XPEDIENTE No. 2020-00178-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA En mérito de lo expuesto, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA DE D ECISIÓN C IVIL – F AMILIA, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A,

1. CONFIRMAR el fallo emitido el 20-01-2023 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira, R., en lo que fue materia de alzada.

2. MODIFICAR el numeral 3° para actualizar la suma reconocida por concepto de cláusula penal que a esta fecha corresponde a $66.997.178.

3. CONDENAR en costas en esta instancia, a las demandadas y a favor de los demandantes. Se liquidarán en primera instancia y la fijación de agencias de esta sede, se hará en auto posterior.

4. DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

N OTIFÍQUESE ,

D UBERNEY GRISALES HERRERA M AGISTRADO E DDER J IMMY S ÁNCHEZ C . C ARLOS M AURICIO G ARCÍA M A G I S T R A D O M A G I S T R A D O