TSDJ PEI SCF - 66001310300520220029401-(19-09-2024)

ACCIONES POPULARES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA La legitimación en la causa. En forma repetida se ha dicho que este estudio es oficioso… En orden metodológico se define primero el tipo de pretensión postulada en ejercicio del derecho de acción, luego se constata quiénes están habilitados por el ordenamiento jurídico para elevar tal pedimento y quiénes están autorizados para resistirlo, es decir, esclarecida la súplica se determina la legitimación sustancial de los extremos procesales. En este evento, sin duda, se satisface por activa, porque esta acción puede ejercerla cualquier persona, natural o jurídica… LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / BAÑO PÚBLICO / MICROEMPRESARIA / TEST DE PROPORCIONALIDAD … por pasiva se colige incumplida atendido el precedente horizontal de esta Corporación que predica su prosperidad contra particulares y autoridades, siempre que presten servicios públicos o al público; a los primeros ha aplicado el test de proporcionalidad a fin de determinar su capacidad económica. Así entonces, solo están habilitados para enfrentar la obligación constitucional, que garantiza el derecho colectivo, las medianas y grandes empresas; las pequeñas y microempresas están excluidas. Siempre y cuando el accionado no preste servicios públicos. (…) En este caso este es el problema jurídico inicial que de oficio debe resolverse, antes de proveer los reparos y, como es palmario el incumplimiento de presupuesto material, debe confirmarse la decisión opugnada que desestimó el amparo porque la accionada es una microempresaria y tampoco presta un servicio público… SP-0318-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - A CCIÓN POPULAR

D EMANDANTE: M ARIO A. R ESTREPO Z.

accionada es una microempresaria y tampoco presta un servicio público… SP-0318-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - A CCIÓN POPULAR

D EMANDANTE: M ARIO A. R ESTREPO Z.

A CCIONADA: M YRIAM M ARTÍNEZ A. DUEÑA DE G RANTOURS 1 A .

V INCULADOS: P ROCURADURÍA G ENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS P ROCEDENCIA: J UZGADO 5º C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA

R ADICACIÓN: 66001310300520220029401

T EMAS: T AMAÑO EMPRESA – C APACIDAD ECONÓMICA

M AGISTRADO P ONENTE: D UBERNEY G RISALES H ERRERA

A PROBADA EN SESIÓN: 545 DE 19-09-2024

D IECINUEVE (19) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR El recurso vertical propuesto por la parte actora contra la sentencia emitida el día 1202-2024 (Repartido a este despacho el 30-07-2024).

2. L A SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2.1. L OS HECHOS RELEVANTES . La accionada carece de baño público idóneo para

personas en silla de ruedas, en su establecimiento comercial de la calle 20 No.4-32 de Pereira (Cuaderno No.1, pdf No.01).P á g i n a | 2

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Ordenar construir baño accesible, con normas técnicas; y,

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA 2.2. L AS PRETENSIONES. (i) Ordenar construir baño accesible, con normas técnicas; y, (ii) Condenar en costas procesales (Sic) (Cuaderno No.1, pdf No.01).

3. L A DEFENSA DE LA PARTE PASIVA

M YRIAM M ARTÍNEZ A. No contestó la demanda (Cuaderno No.1, pdf No.26).

4. E L RESUMEN DE LA DECISIÓN APELADA En la parte resolutiva: (i) Negó el amparo; (ii) Sin costas. Explicó que los particulares con establecimientos abiertos al público deben contar con baño accesible, pero como el interesado incumplió la carga de probar el supuesto acto de discriminación y la vulneración que imputa, inviable imponer la obligación legal (Ibidem, pdf No.60).

5. L A SÍNTESIS DE LA ALZADA M ARIO A. R ESTREPO Z. (i) La parte activa no debe probar la amenaza o vulneración; y,

(ii) El despacho debe decretar pruebas de oficio (Ibidem, pdf No.61). L A SUSTENTACIÓN . Ningún argumento adicional hubo en esta sede, al recurrir se fundamentó la discrepancia como se reseñó.

6. L A FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 6.1. L A COMPETENCIA EN SEGUNDO GRADO . Esta Sala es competente, según el artículo 16 de Ley 472, al ser superiora jerárquica del despacho cognoscente. 6.2. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA. Ningún reproche hay sobre anomalías para invalidar la actuación; quienes intervienen tienen aptitud suficiente para

16 de Ley 472, al ser superiora jerárquica del despacho cognoscente. 6.2. L OS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA. Ningún reproche hay sobre anomalías para invalidar la actuación; quienes intervienen tienen aptitud suficiente para participar [Arts.12 y 14, L 472]. 6.3. L A LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En forma repetida se ha dicho que este estudio es oficioso1 , por manera que es tema excluido de la congruencia del fallo y la pretensión impugnaticia. Criterio ratificado recientemente (2023) 2 por la CSJ. Diferente es el análisis de prosperidad de la súplica. En orden metodológico se define primero el tipo de pretensión postulada en ejercicio del derecho de acción, luego se constata quiénes están habilitados por el ordenamiento jurídico para elevar tal pedimento y quiénes están autorizados para resistirlo, es decir, esclarecida la súplica se determina la legitimación sustancial de los extremos procesales. En este evento, sin duda, se satisface por activa, porque esta acción puede ejercerla cualquier persona, natural o jurídica [Arts.12º, Ley 472]. La CC por vía de constitucionalidad, de forma pacífica y consistente, comparte el razonamiento 3 .

1 CSJ, Civil. Sentencias: (i) 14-03-2002, MP: Castillo R.; (ii) 23-04-2007, MP: Díaz R.; No.1999-00125-01; (iii) 1310-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016, SC-592-2022 (v)

10-2011, MP: Namén V., No.2002-00083-01; (iv) SC -1182-2016, reiterada en SC-16669-2016, SC-592-2022 (v) TS. Pereira, Sala Civil – Familia. Sentencia del 29-03-2017; MP: Grisales H., No.2012-00101-01. 2 CSJ, Civil. SC -119-2023. 3 CC. C-215 de 1999, C-377 de 2002, citada en la C-230 de 2011P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA También la Sala Civil de la CSJ4 en sede de tutela y el CE (Criterios auxiliares), incluso, rotulado legitimación “universal”5 , “general”6 o “por sustitución”7 . Sin embargo, por pasiva se colige incumplida atendido el precedente horizontal de esta Corporación que predica su prosperidad contra particulares y autoridades, siempre que presten servicios públicos o al público 8 ; a los primeros ha aplicado el test de proporcionalidad a fin de determinar su capacidad económica. Así entonces, solo están habilitados para enfrentar la obligación constitucional, que garantiza el derecho colectivo, las medianas y grandes empresas; las pequeñas y microempresas 9 están excluidas. Siempre y cuando el accionado no preste servicios públicos. En efecto, la regla general del artículo 14, Ley 472, prescribe que el auxilio supralegal se dirigirá contra el particular o autoridad pública “ cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo ” (Negrilla a propósito), pero el análisis de tal conducta debe estar precedido por el examen del

se dirigirá contra el particular o autoridad pública “ cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo ” (Negrilla a propósito), pero el análisis de tal conducta debe estar precedido por el examen del sujeto de derecho apto para resistir la súplica, es decir, debe establecerse primero quién puede ser el destinatario; para cuyo juicio, como se dijo, se acude a la capacidad económica; es la subregla jurisprudencial fijada por esta Colegiatura como órgano de cierre en este Distrito (2024)10. En este caso este es el problema jurídico inicial que de oficio debe resolverse, antes de proveer los reparos y, como es palmario el incumplimiento de presupuesto material, debe confirmarse la decisión opugnada que desestimó el amparo porque la accionada es una microempresaria y tampoco presta un servicio público (Operador turístico – agencia de viajes), según el certificado de matrícula mercantil de persona natural (Ibidem, pdf No. 19). Carece de condiciones para asumir la obligación, sin afectar su continuidad en el mercado. En las decisiones precedentes de esta misma Corporación se omitió señalar que es un juicio previo y necesario para definir la legitimación mentada, mas como siempre implicó el fracaso de las súplicas, sin analizar el fondo (Amenaza o vulneración), ahora se precisa que se trata de un criterio jurisprudencial ya imperante en este Distrito11. La disertación hecha basta para desestimar la acción popular, sin que sea necesario

resolver la impugnación, mas se precisa que es notoriamente infundada, porque la mera mención de la amenaza en la demanda es escasa para tener por probados los hechos; y, tampoco representa una afirmación indefinida que traslade la carga probatoria, por ser susceptible de acreditarse por cualquier medio, al referir circunstancias ubicables en modo, tiempo y lugar, específicos. El actor contó con la posibilidad de pedir pruebas y controvertir las recaudadas, pero omitió hacerlo

4 CSJ, Sala Civil. STC14393-2015, entre otras. 5 CE, Sección Primera. Sentencias del 31-10-2002 y 13-02-2006; CP: Ricardo Hoyos D., expediente No. 5200123-31-000-2000-1059-01(AP-518) y CP: Germán Rodríguez V., expediente No.63001-23-31-000-2003-0086101(AP). 6 CE, Sección Primera. Sentencia del 04-09-2003; CP: María N. Hernández P., expediente No.25000-23-26-0002000-0112-01(AP). 7 CE, Sección Primera. Sentencia del 06-12-2001; CP: Alier E. Hernández E., expediente No.73001-23-31-0002000-3495-01(AP-221). Menciona la sentencia: “(…) El carácter público de la acción popular supone una legitimación por sustitución que se deriva de la función social de esa institución”. 8 TSP, Sala Civil – Familia. SP-0073-2023, entre muchas. 9 TSP, Sala Civil – Familia. Ob. cit. 10 TSP. Sala Civil – Familia. SP-001-2024, AP-0002-2024, SP-0283-2023, SP-0282-2023 y SP-0142-2023, y más.

9 TSP, Sala Civil – Familia. Ob. cit. 10 TSP. Sala Civil – Familia. SP-001-2024, AP-0002-2024, SP-0283-2023, SP-0282-2023 y SP-0142-2023, y más. 11 TSP. Sala Civil – Familia. Ob. Cit.P á g i n a | 4

E XPEDIENTE N O . 2022-00294-01.

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA

[Art.30, Ley 472]. Además, es inexistente la amenaza imputada, habida cuenta de que, como razonó esta Colegiatura en decisión reciente (2024)12, la ubicación del establecimiento en un área comercial (Zona centro de Pereira) permite inferir con alto grado de plausibilidad que el grupo poblacional en silla de ruedas puede acceder a otras edificaciones próximas que sí cuenten con una unidad sanitaria apta. Innecesario verificar si el baño existente cumple los parámetros técnicos; menos disponer su adecuación. Así las cosas, se confirmará la sentencia desestimatoria de primera instancia porque la accionada carece de legitimación. Sin costas en ninguna instancia, pese al fracaso, por falta de pruebas de actuar temerario o de mala del actor popular recurrente [Art.38, Ley 472].

7. L AS DECISIONES FINALES Se confirmará la decisión desestimatoria confutada, aunque por las razones expuestas; no se condenará en costas al actor popular.

En mérito de la exposición hecha, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA DE D ECISIÓN C IVIL - F AMILIA, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A,

P EREIRA, S ALA DE D ECISIÓN C IVIL - F AMILIA, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A,

1. CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Pereira, pero por falta de legitimación en la causa por pasiva.

2. NO CONDENAR en costas en esta instancia.

3. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.

N OTIFÍQUESE,

D UBERNEY G RISALES H ERRERA M AGISTRADO Con impedimento E DDER J . S ÁNCHEZ C . J AIME A . S ARAZA N.

M A G I S T R A D O M A G I S T R A D O

12 TSP, Sala Civil – Familia. SP-0115-2024, SP-0141-2023 y SP-0006-2023.