TSDJ PEI SCF - 66001311000120230045301-(01-12-2023)

DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA OTRO MEDIO DE DEFENSA … los debates sobre la legalidad de decisiones adoptadas en el marco de proceso de selección exceden, en principio, la órbita de competencia del juez constitucional quien, aun cuando la acción o la omisión de la autoridad pueda afectar o amenazar derechos fundamentales como lo pregonan los accionantes, solo está llamado a intervenir si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o si lo hace como mecanismo transitorio para evitar la consumació n de un perjuicio irremediable. Para el caso concreto la controversia cuenta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el espacio propicio para adelantar el debate que acá se plantea, mecanismo que además cuenta con un robusto régimen de medidas cautelares… DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE / PRUEBA Tampoco se aprecia la ocurrencia de un perjuicio irremediable al que se vean enfrentados los actores. Lo anterior porque no se advierte elemento alguno que de manera inequívoca señale la existencia de un menoscabo inmediato de tal magnitud o gravedad, que permita inferir la necesidad o urgencia de intervención impostergable del juez de tutela. En efecto, los demandantes no alegaron y menos acreditaron que aquella situación les ocasionara un grave perjuicio a sus derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA - RISARALDA

SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA

Magistrado Ponente: CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

Sentencia: ST2-0488-2023

Asunto Acción de tutela – Segunda instancia Accionantes Tulia Luci Martínez Quintero y otros1 Accionados Ministerio de Educación, Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCVinculados Procedencia Radicación Directora de Administración de Carrera Administrativa de la CNSC e integrantes de la lista de elegibles para proveer empleos de docentes y directivos docentes de las zonas rurales del departamento de Risaralda Juzgado Primero de Familia de Pereira 66001311000120230045301 Temas Improcedencia de la tutela al existir otros mecanismos de defensa judicial Acta número 629 de 01-12-2023 Pereira, primero (01) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

1 Álvaro Tonasco, Baudilio Arias, Luz Estella Henao, Wilber Hernando Guevara Arce, Gerardo Rivera, Marcela Bedoya Cano, Luz Ester Rivera Ramírez, Luz Dary López Valencia, Elisabet Perea Ramírez, Celeidy Largacha, Elsa Victoria Machado, César Augusto Ochoa, Luz Miriam Monsalve, Lida Yasmín Restrepo, Liliana Piedrahita, Lina Marcela Ramírez, Albanís Mena Palacios, María Dolores Soto Arrubla, María Fany Zamora, Luz Andrea Parra, Albeiro Hoyos, Jonathan Ospina Quintero, Jaime Busto, Julián Londoño Arango, Duvier Fabio Tapasco Ospina, Pedro Pablo Patiño, Blanca Aydee Velásquez, John Fredy López López, Gloria Elcy Cardona, Amilbia Arias Suaza,

Albeiro Hoyos, Jonathan Ospina Quintero, Jaime Busto, Julián Londoño Arango, Duvier Fabio Tapasco Ospina, Pedro Pablo Patiño, Blanca Aydee Velásquez, John Fredy López López, Gloria Elcy Cardona, Amilbia Arias Suaza, Derly Lozada, Luez Edith Calvo Vinasco, Rossa Hernández Trejos. Nora Ligia Acevedo, Miriam Amparo Lodina, Alba Luz Mosquera, Duván Augusto Londoño Serna, Olga Lucía Bustamante, Dumar Mosquera, Milena Sánchez y Senén Mayo CórdobaACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) Radicado: 66001311000120230045301 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de octubre pasado, dentro de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se expuso en la demanda que los actores ejercen, en provisionalidad, cargos docentes y directivos docentes en el Centro Educativo Bachillerato en Bienestar Rural.

Mediante Decreto No. 1075 de 2015 el Ministerio de Educación Nacional ordenó la apertura de la convocatoria pública al concurso de méritos para proveer 37.480 vacantes definitivas en cargos de directivos docentes y docentes, en zonas rurales y no rurales a nivel Nacional. En la actualización de la oferta pública de empleos de carrera no fueron incluidas las plazas de docentes y directivos que ellos ocupan, luego quedaron marginadas del concurso de méritos, prueba de lo cual es que la norma que regula ese proceso de

selección se refiere a cargos específicos y no de “multitarea y multigrado”, calidades que ostentan aquellos empleos. Sin embargo, el ente territorial demandado procedió a incluirlos en el reporte de vacantes para la escogencia de sede de quienes integran la respectiva lista de elegibles. Para obtener el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y vida digna, solicitan los demandantes se ordene suspender el citado reporte para escogencia de sede, garantizar su permanencia en esos empleos “ hasta tanto se mantengan las condiciones que le han dado origen a sus nombramientos” e instar a la CNSC para que cumpla las normas que regulan el concurso público de méritos “y en consecuencia se abstengan de requerir al DEPARTAMENTO DE RISARALDA, las plazas pertenecientes al CENTRO

EDUCATIVO “BACHILLERATO EN BIENESTAR RURAL””2 .

2. Trámite: Por auto del 12 de octubre último, el juzgado de primera instancia admitió la acción constitucional.

La CNSC refirió: (i) esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva ya que los llamados a resolver las pretensiones de la demanda son el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda; (ii) para aplicar el retén social se requiere que el interesado reúna las calidades prepensionado, discapacidad madre o padre cabeza de familia; (iii) la acción constitucional es improcedente, al concurrir otros medios de defensa para alegar la supuesta ilegalidad

de los eventuales actos de desvinculación laboral; (iii) la oferta de las vacantes respectivas se adoptó de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias (Resolución 3842 de 2022) y el Decreto 1075 de 2015, en consecuencia las pretensiones de los actores se encaminan a que el ente territorial margine injustificadamente tales vacantes3 .

2 Archivo 02 del cuaderno de primera instancia 3 Archivo 06 del cuaderno de primera instanciaACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) Radicado: 66001311000120230045301 El Ministerio de Educación refirió que esa autoridad no tiene entre sus competencias las de realizar convocatorias de selección por mérito, ni reportar vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes, funciones que recaen en la CNSC y en el ente territorial correspondiente. Agregó que la tutela es improcedente por subsidiariedad4 . La Secretaría Departamental de Educación indicó que entre sus obligaciones legales está la de reportar la totalidad de los cargos vacantes que se financien con recursos del Sistema General de particiones, según el Decreto 1075 de 2015, dentro de los cuales se encuentra los del Centro Educativo Bachillerato Bienestar Rural. Así mismo, dichos empleos se encuentran dentro de la oferta pública de empleo, que se dirigía precisamente a entidades territoriales certificadas que preste sus servicios a población mayoritaria. Agregó que las normas que regulan el asunto no establecen la categoría de cargos multitareas o multigrado, de donde surge que los empleos que en la actualidad ocupan

los demandantes, sí se encuentran establecidos en los manuales de funciones correspondientes y que pese a que tengan una regulación propia “ no significa que su reglamentacion (sic) sea aislada a la general a nivel nacional”5 .

3. Sentencia impugnada: El juzgado de primera instancia declaró improcedente el amparo invocado tras considerar que no se reúne el requisito de subsidiariedad, al existir otros medios de judiciales para dirimir el debate propuesto, máxime que no se evidencia que los actores estén expuestos a un perjuicio irremediable o estado de indefensión que requiera la intervención excepcional del juez constitucional6 .

4. Impugnación: La parte actora alegó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio ordinario de defensa judicial, no garantiza la protección de los derechos invocados como quiera que para poder acceder a él se debe primero agotar la etapa de la conciliación prejudicial, lo que diferiría la resolución del caso, al punto de que para la fecha en que se decretaran las eventuales medidas provisionales, el daño ya se pudiera haber causado. Insistieron en que en este caso no se cumplen los presupuestos reglamentarios para incluir entre las vacantes a proveer por el citado concurso de méritos, los cargos de docentes y directivos docentes en el Centro

Educativo Bachillerato Bienestar Rural de Risaralda7 .

CONSIDERACIONES

1. Es claro que la parte actora promueve acción de tutela, al amparo del artículo 86 de la Constitución Política, para formular queja respecto de la decisión de incluir entre las

vacantes disponibles para ser provistas por quienes superaron el concurso de méritos de docentes, los cargos que en la actualidad ocupan. De conformidad con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver esta Sala es si la acción de tutela resulta procedente para definir tal debate y, de serlo, si con aquella

4 Archivo 07 del cuaderno de primera instancia 5 Archivo 09 del cuaderno de primera instancia 6 Archivo 11 del cuaderno de primera instancia 7 Archivo 14 del cuaderno de primera instanciaACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) Radicado: 66001311000120230045301 decisión se incurrió en lesión alguna de derechos de los actores.

2. Como primera medida es preciso señalar que los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, al ser quienes ocupan en provisionalidad aquellos empleos. Por pasiva se encuentran legitimadas la CNSC, como entidad que determinó las directrices para componer la oferta pública de empleos correspondiente, y la Secretaría de Educación de Risaralda, como autoridad que reportó en vacancia los citados cargos.

3. Debe reiterar la instancia que los debates sobre la legalidad de decisiones adoptadas en el marco de proceso de selección exceden, en principio, la órbita de competencia del juez constitucional quien, aun cuando la acción o la omisión de la autoridad pueda afectar o amenazar derechos fundamentales como lo pregonan los accionantes , solo está llamado a intervenir si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o si lo hace como mecanismo transitorio para evitar la consumación de

un perjuicio irremediable. Para el caso concreto la controversia cuenta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el espacio propicio para adelantar el debate que acá se plantea, mecanismo que además cuenta con un robusto régimen de medidas cautelares (artículos 229 y ss CPACA) al que se puede acceder desde la presentación de la demanda y que permite, a su vez, inferir su eficacia para el asunto concreto. Lo anterior hace improcedente la intervención de la justicia constitucional. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que de manera generalizada ha sentado posición sobre la improcedencia de la acción de amparo para atacar decisiones o actuaciones de las entidades encargadas de la provisión de cargos públicos. (Ver entre otras Sentencia ST2-0261-2021 de este Tribunal).

5. En este punto, es preciso señalar que no se comparte por la Sala el argumento de la impugnación con el que se pretende demeritar la eficacia de aquel medio judicial ordinario y que se hizo consistir en que para poder acceder al mismo se debe agotar la fase previa de la conciliación, toda vez que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, no se considera que ese trámite implique una notoria ampliación en el periodo para obtener una decisión de fondo al asunto, al tratarse de una simple actuación prejudicial, regida por demás, por el principio de celeridad, de conformidad con la Ley 2220 de 2022, por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones.

6. Tampoco se aprecia la ocurrencia de un perjuicio irremediable al que se vean enfrentados los actores. Lo anterior porque no se advierte elemento alguno que de manera inequívoca señale la existencia de un menoscabo inmediato de tal magnitud o gravedad, que permita inferir la necesidad o urgencia de intervención impostergable del juez de tutela.

En efecto los demandantes no alegaron y menos acreditaron que aquella situación les ocasionara un grave perjuicio a sus derechos fundamentales. Muy por el contrario, si se presumiera que los citados señores acuden a la tutela para salvaguardar su derecho al mínimo vital, lesionado supuestamente por el retiro de sus respectivos empleos,ACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) Radicado: 66001311000120230045301 baste indicar que si la audiencia pública de escogencia de vacantes respecto de los cargos docentes y directivos docentes en el Centro Educativo Bachillerato en Bienestar Rural se programó para el 17 de octubre de este año8 , mientras que la tutela se propuso el 12 de ese mismo mes, se concluye que para ese momento los demandantes aún conservan su empleo, y que, en consecuencia, contaban con una fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades básicas.

7. En suma, el amparo, resulta improcedente al incumplir el presupuesto de la subsidiariedad y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

Razón por la cual el fallo impugnado debe ser avalado.

Por lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia impugnada de fecha y procedencia ya indicadas.

SEGUNDO: Notificar a las partes lo aquí resuelto en la forma más expedita y eficaz posible. Comuníquese de igual forma al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: Enviar oportunamente, el presente expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS

8 Folio 73 del archivo 03 del cuaderno de primera instancia