TSDJ PEI SCF - 66001311000220220011901-(12-09-2023)

RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DE VIABILIDAD En materia de impugnaciones, es siempre indispensable la revisión de los presupuestos que permiten desatar el recurso o condiciones para tener la posibilidad de recurrir… Se hacen consistir en: (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres (3) primeros implican la inadmisibilidad del recurso, mientras que el cuarto, provoca la deserción… RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA / DEFINICIÓN En este caso, se echa de menos la procedencia, entendida como la expresa autorización normativa para atacar la decisión… Por sabido se tiene, en la literatura procesal contemporánea, que la taxatividad es una regla técnica de ordenación del recurso de apelación, como aplicación del principio de economía procesal, y cuyo contenido señala que es procedente única y exclusivamente cuando una norma en forma explícita lo consagre. RECURSO DE APELACIÓN / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA / NO ES APELABLE Hecho el examen preliminar del artículo 325, CGP, el proveído admisorio de la demanda no está enlistado como pasible de apelación en el artículo 321, CGP, tampoco en otra norma de ese ordenamiento [Art. 321-10°, CGP]. Las reglas sobre la admisibilidad de demandas solo contemplan la alzada para el rechazo que se hace extensible a su inadmisión [Art. 90, inciso 5°, CGP] y aquel que niegue, parcial o totalmente, el mandamiento de pago [Art. 438, CGP].

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL

que niegue, parcial o totalmente, el mandamiento de pago [Art. 438, CGP].

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL S ALA U NITARIA C IVIL – F AMILIA – D ISTRITO DE P EREIRA D E P A R T A M E N T O D E L R I S A R A L D A

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

AF-0025-2023

Tipo de proceso : Verbal – Cesación efectos civiles de matrimonio

Demandante : LMSM

Demandado : CABC

Procedencia : Juzgado Segundo de Familia de Pereira, R.

Radicación : 66001311000220220011901

Temas : Procedencia apelación – Taxatividad

D OCE (12) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023).

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Verificar los supuestos de viabilidad del recurso ordinario de apelación propuesto por la parte demandada, contra el auto emitido fechado 16-06-2022 (Recibido de reparto

24-08-2023).

2. L A SÍNTESIS DE LA CRÓNICA PROCESALP á g i n a | 2

E XPEDIENTE No. 2022-00119-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Subsanada la demanda, fue admitida con el referido proveído donde, entre otras

decisiones, se ordenaron como medidas provisionales: (i) Autorizar la residencia separada de los excónyuges; (ii) Disponer el cuidado de los menores, separadamente, y en cabeza de cada padre en la forma que vienen residiendo; y, (iii) Fijar cuota alimentaria a favor de la actora y del menor TBS, en cuantía $1.500.000 para cada uno; a cargo del demandado (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf.08). Notificado el señor CABC propuso reposición contra la última disposición citada (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf.48), que fue resuelta el 26-05-2023 y se optó por disminuir ese monto a $800.000 para cada uno (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf.66). En término de ejecutoria, ese mismo extremo pidió adicionar la resolución porque se omitió resolver sobre la apelación pedida subsidiariamente y, además, porque dejaron de considerarse aspectos que fueron alegados en pro de eliminar la cuota fijada a la actora (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf.68). Finalmente, con auto de 11-08-2023 se concedió la alzada (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf.68).

3. LAS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA DECIDIR 3.1. L OS REQUISITOS DE VIABILIDAD . En materia de impugnaciones, es siempre indispensable la revisión de los presupuestos que permiten desatar el recurso o condiciones para tener la posibilidad de recurrir 1 , según rotula la doctrina procesal

nacional2 -3 , a efectos de examinar el tema discutido. Cuestión que es idéntica en CPC y CGP. Esos requisitos son una serie de exigencias normativas formales que permiten su trámite y aseguran su decisión. Anota el maestro López B. 4 (2019): “ En todo caso sin estar reunidos los requisitos de viabilidad del recurso jamás se podrá tener éxito en el mismo por constituir un precedente necesario para decidirlo”. Y, explica el profesor Rojas G., en su obra (2020): “ (…) para que la impugnación pueda ser tramitada hasta establecer si debe prosperar han de cumplirse unos precisos requisitos. En ausencia de ellos no debe dársele curso a la impugnación, o el trámite queda trunco, si ya se inició. ” 5 . En similar sentido Parra Benítez (2021)6 y Sanabria Santos (2021)7 . Los presupuestos son concurrentes, que se traduce en que su ausencia frustra el estudio de la impugnación8 . También la CSJ de antaño, predica su cumplimiento: “(…) al recibir el expediente, dentro del examen preliminar que le corresponde hacer (C. de P.C., art.358), debe prioritariamente examinar, entre otras situaciones, si se encuentran cumplidos los presupuestos indispensables para la concesión del recurso de apelación, y en el evento de hallarlos ajustados a la ley, admitirá el recurso, y en caso contrario lo declarará inadmisible (…)”9 .

1 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. 2015, p.37. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.781 ss.

p.37. 2 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.781 ss. 3 PARRA Q., Jairo. Derecho procesal civil, tomo I, Santafé de Bogotá DC, Temis, 1992, p.276. 4 LÓPEZ B., Hernán F. ob. cit., p.781. 5 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 6 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.395. 7 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Bogotá DC, Universidad Externado de Colombia, 2021, p.666. 8 ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p.468 9 CSJ. Sala Civil. Sentencia del 17-09-1992; MP: Ospina B.P á g i n a | 3

E XPEDIENTE No. 2022-00119-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA En decisión más próxima (2017) 10, en sede constitucional que es criterio auxiliar, evocó: “(…) Por supuesto que, era facultad del superior realizar el análisis preliminar para la «admisión» de la alzada, y conforme a la regla cuarta del canon 325 del C.G.P. (…)”.

Comentarios aplicables para el CGP, puesto que en este aspecto se conservó el esquema.

Se hacen consistir en: (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres (3) primeros implican la inadmisibilidad del recurso, mientras que el cuarto, provoca la deserción, como acota la doctrina patria 11-12. En este caso, se echa de menos la procedencia, entendida como la expresa autorización normativa para atacar la decisión13. 3.2. E L PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA . Previsto por el artículo 31 de nuestra Carta Política, no es absoluto sino relativo, aplica para las sentencias y excepcionalmente según el legislativo. El profesor Sanabria S. en su reciente (2021)14 obra, recuerda este criterio.

Por sabido se tiene, en la literatura procesal contemporánea, que la taxatividad es una regla técnica de ordenación del recurso de apelación, como aplicación del principio de economía procesal, y cuyo contenido señala que es procedente única y exclusivamente cuando una norma en forma explícita lo consagre. En el CGP (También CPC) opera la mencionada pauta de especificidad, tal como reconocen los autores nacionales 15-16-17 y la misma CSJ, Sala de Casación Civil18. Así consagra el artículo 321, ibidem. Por último, y en atención a las necesarias incidencias del proceso de constitucionalización del derecho, pertinente el criterio de la Corte de la especialidad

sobre este principio, que se nota constante y sólida, se pronunció en 199519, en 200320, 201521, al examinar la conformidad de la restricción con la Carta; en 2017 22 se ocupó de la potestad de configuración normativa del legislador en materia procesal, específicamente los recursos de alzada [Art. 222, Ley 1801], y fue idéntica su solución; en decisión más reciente (2021)23, revisó la exequibilidad del artículo 65 de la Ley 1708 y concluyó de igual manera.

4. E L CASO CONCRETO

10 CSJ. STC-12737-2017. 11 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.781. 12 ROJAS G., Miguel E. Código General del Proceso comentado, ESAJU, 2017, Bogotá DC, p.511. 13 FORERO S., Jorge. El recurso de apelación y la pretensión impugnaticia [En línea]. ICDP, revista enero-junio 2016 [Visitado el 2021-23-08]. Disponible en internet: ttps://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/09jorge-forerosilva.pdf 14 SANABRIA S., Henry. Ob. cit. p.666. 15 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2017, 6ª edición, Bogotá, p.448. 16 CANOSA T., Fernando. Los recursos ordinarios en el Código General del Proceso, 4ª edición, 2017, Bogotá DC,

Ediciones Doctrina y Ley, p.317. 17 LÓPEZ B, Hernán F. Ob. cit., p.792. 18 CSJ, Civil. Entre otras, STC3642-2017 y AC468-2017 que reitera lo dicho en STC10979-2014. 19 CC. C-153 de 1995. 20 CC. C-248 de 2003. 21 CC. C-329 de 2015. 22 CC. C-282 de 2017. 23 CC. C-406 de 2021.P á g i n a | 4

E XPEDIENTE No. 2022-00119-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Hecho el examen preliminar del artículo 325, CGP, el proveído admisorio de la demanda no está enlistado como pasible de apelación en el artículo 321, CGP, tampoco en otra norma de ese ordenamiento [Art.321-10°, CGP]. Las reglas sobre la admisibilidad de demandas solo contemplan la alzada para el rechazo que se hace extensible a su inadmisión [Art.90, inciso 5°, CGP] y aquel que niegue, parcial o totalmente, el mandamiento de pago [Art.438, CGP]. Por definición la procedencia de esa impugnación es un juicio preestablecido por el legislador, que ex ante selecciona a cuáles determinaciones aplica, ningún arbitrio o potestad se confiere al juez (a) para que adelante esa tarea. En palabras del maestro López B. (2019)24: La taxatividad implica que se erradica de manera efectiva la tendencia de

algunos jueces a permitir el recurso de apelación respecto de providencias que no lo tienen previsto, sobre la base de que son parecidas o con efectos similares a otras donde si está permitido, por cuanto el criterio de la taxatividad impide este tipo de interpretación, porque precisamente se implantó con el específico fin de eliminar arduas polémicas en torno a si se admite o no la apelación y por eso, en materia de procedencia del recurso de apelación no cabe la posibilidad de interpretación extensiva. Únicamente, insisto, los autos expresan y taxativamente previsto por la ley son apelables. Vanos serán os esfuerzos por buscar providencias que por parecidas también deben ser apelable y menos dolernos que se trató de una omisión del CGP. Negrilla de este Despacho. Importante memorar que es inaplicable, a la luz de la teoría hermenéutica jurídica general, la analogía para estos eventos, pues las situaciones exceptivas por su misma naturaleza están excluidas de la figura 25. La inapelabilidad de las providencias, es lo regular regla general en el CGP (También en CPC). Es que ha de entenderse que ningún vacío o laguna normativa hay sobre el régimen de las apelaciones como para ser suplida, simplemente el legislador intencionalmente somete la cuestión a la regla general, es esa la inteligencia más plausible y en esa línea de pensamiento adoctrina la CSJ 26; además, entre las condiciones para su aplicación, está que no se trate de una pauta de naturaleza taxativa, excepcional o sancionatoria.

Tales razonamientos son prohijados por la literatura especializada nacional27. En este orden de ideas y a tono con las premisas jurídicas asentadas, la conclusión que refulge, en atención al principio de taxatividad, propio del recurso vertical, que restringe interpretaciones extensivas y analógicas, es que la impugnación es inadmisible.

5. L AS DECISIONES FINALES

24 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.804. 25 VALENCIA Z., Arturo y ORTIZ M., Álvaro. Derecho civil, parte general y personas, tomo I, 18ª edición, Temis SA, Bogotá DC, 2016, p.262. 26 CSJ, Sala Civil. Sentencia del 01-12-2008; MP: Solarte R., No.2002-00015-01. 27 CALDERÓN V., Juan J. y LÓPEZ C., Yira. La analogía en asuntos de derecho privado, Legis y Universidad del Rosario, 2016, Bogotá DC, p.21.P á g i n a | 5

E XPEDIENTE No. 2022-00119-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D UBERNEY G RISALES H ERRERA Acorde con la disertación precedente se: (i) Declarará inadmisible la impugnación intentada, dada su improcedencia; y, (ii) Devolverá el expediente al despacho de origen, a través de la Secretaría de la Corporación. Considerando suficientes los argumentos expuestos en esta providencia, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, EN S ALA U NITARIA,

R E S U E L V E,

1. DECLARAR inadmisible el recurso de apelación, formulado contra la providencia del 16-06-2023.

S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, EN S ALA U NITARIA,

R E S U E L V E,

1. DECLARAR inadmisible el recurso de apelación, formulado contra la providencia del 16-06-2023.

1. DEVOLVER el expediente al Juzgado Segundo de Familia local, por Secretaría.

N OTIFÍQUESE ,

D UBERNEY GRISALES HERRERA

M AGISTRADO