TSDJ PEI SCF - 66001311000320240020201-(05-07-2024)

DEBIDO PROCESO / RETÉN SOCIAL / MÍNIMO VITAL / SUBSIDIARIEDAD Debe reiterar la instancia que los debates sobre la legalidad de esos actos administrativos exceden, en principio, la órbita de competencia del juez constitucional quien, aun cuando la acción o la omisión de la autoridad pueda afectar o amenazar derechos fundamentales como lo pregona la accionante, solo está llamado a intervenir si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o si lo hace como mecanismo transitorio para evitar la consumació n de un perjuicio irremediable. Para el caso concreto la controversia cuenta en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, con el espacio propicio para adelantar el debate que acá se plantea, mecanismo que además cuenta con un robusto régimen de medidas cautelares (artículos 229 y ss CPACA) al que se puede acceder desde la presentación de la demanda… Tampoco se aprecia la ocurrencia de un perjuicio irremediable al que se vea enfrentado la actora. DESVINCULACIÓN SERVIDOR EN PROVISIONALIDAD / OTRO MEDIO DE DEFENSA … de manera generalizada ha sentado posición sobre la improcedencia de la acción de amparo para atacar decisiones o actuaciones de las entidades encargadas respecto al estatus laboral de los funcionarios nombrados en provisionalidad…, que por igual serían aplicables a un acto administrativo que define una petición de adopción de medidas de estabilidad laboral reforzada o al que establece de forma general el trámite para acceder a ese beneficio… Tampoco se aprecia la ocurrencia de un

perjuicio irremediable al que se vea enfrentado la actora. Lo anterior porque no se evidencia elemento alguno que de manera inequívoca señale la existencia de un menoscabo inmediato de tal magnitud o gravedad, que permita inferir la necesidad o urgencia de intervención impostergable del juez de tutela. MADRE CABEZA DE FAMILIA / REQUISITOS / CARGA PROBATORIA … tampoco se cumplen dentro de este expediente los presupuestos para acreditar la condición de cabeza de familia, alegada por la demandante, y validar así la posibilidad de flexibilizar el requisito bajo análisis. Lo anterior porque no se demostró de forma fidedigna que esa responsabilidad en el sostenimiento del hogar sea permanente ni que exista un abandono del hogar por parte del padre, requisitos sobre los cuales ha explicado la jurisprudencia: “74. Segundo. Asumir la responsabilidad de carácter permanente. Sobre este presupuesto se ha dicho que la sola situación de desempleo, vacancia temporal, ausencia transitoria o prolongada del padre de los hijos de la persona que invoca la estabilidad no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en los términos necesarios para acceder a la estabilidad reforzada en calidad de madre cabeza de familia. Por tanto, es necesario que se evidencie que la responsabilidad es de carácter permanente.” ST2-0234-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO T IPO DE PROCESO: A CCIÓN DE TUTELA D EMANDANTE: M ARÍA DE LOS Á NGELES Á LVAREZ Á LVAREZ

D EMANDADO: M INISTERIO DE E DUCACIÓN N ACIONAL V INCULADOS: S UBDIRECTORA DE R ECURSOS H UMANOS DEL S ECTOR

E DUCACIÓN DEL M INISTERIO DE E DUCACIÓN N ACIONAL,

S ECRETARÍA DE E DUCACIÓN D EPARTAMENTAL Y Y ACKELINE F LÓREZ C ANO P ROCEDENCIA: J UZGADO T ERCERO DE F AMILIA DE P EREIRA

R ADICACIÓN: 66001311000320240020201

T EMAS: R ETÉN SOCIAL – SUBSIDIARIEDD.

M AGISTRADO P ONENTE: C ARLOS M AURICIO G ARCÍA B ARAJASP á g i n a | 2

A PROBADA EN SESIÓN: 366 DE 05-07-2024

C INCO (05) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido en la tutela de la referencia, el pasado 22 de mayo.

ANTECEDENTES

1. Expuso la demandante que ejerció, en condición de provisionalidad, el cargo de docente al servicio del Departamento de Risaralda, desde el 01 de abril del 2019 al 14 de enero del 2024.

De acuerdo con la Circular No. 024 de 2023 tendrán estabilidad laboral reforzada aquellos docentes que reúnan la calidad de padre cabeza de hogar, entre otras. Como ella se encuentra incursa en esa causal, toda vez que bajo su cuidado tiene a sus dos hijos menores de edad y su cónyuge es desempleado, elevó la petición

de retén social respectiva, mas le “ informan que no aplico ya que tengo esposo y en este requerimiento solo aplica para madres cabeza de hogar solteras ”. El Ministerio de Educación, por su parte, desconoció su propia Circular No. 0040 de 2022 en la que se define al padre cabeza de hogar como aquel “ que ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ”. Agregó que uno de sus hijos fue diagnosticado con autismo y requiere de atenciones médicas especializadas para garantizar su adecuado desarrollo, para lo cual, solo en transporte para asistir a citas, debe invertir alrededor de $240.000 mensuales. A ello se suman los gastos propios del hogar, tales como alimentación y pago de deudas. Por lo anterior, si de la remuneración que recibía como docente se derivaba el único ingreso de su familia, actualmente no puede cubrir las necesidades básicas del hogar, tanto así que se han visto obligados a suspender aquel tratamiento clínico. Finalmente indicó que, ante una nueva solicitud para acceder al retén social, obtuvo respuesta en la que le indicaron que “ deje (sic) pasar el tiempo, en el que debía hacer la solicitud, sin antes evaluar el error que ellos habían cometido al no ser

específicos con la circular ” . Pretende se amparen sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, debido proceso, seguridad social y vida digna, y, en consecuencia, se ordeneP á g i n a | 3 a la entidad accionada vincularla nuevamente al servicio del magisterio “ al igual que a mis compañeros a los que si (sic) les acogió el Reten (sic) Social ”, así como aceptar que “ no fui asesorada de manera integral, jamás se tuvo en cuenta mi condición de vida, no se percataron de que no fueron incluyentes en la circular N° 024 de 2023 ”1 .

2. Trámite: Por auto del 08 de mayo pasado, el juzgado de primera instancia admitió la acción constitucional.

La Secretaria de Educación Departamental de Risaralda manifestó que ninguna lesión a derechos fundamentales se ha causado en este caso como quiera que: (i) la información que recibió la accionante sobre el retén social, no fue suministrada por esa entidad, sino por autoridad sindical independiente; (ii) la Circular a que se refieren los hechos de la demanda “ es muy explícita al mencionar que la vinculación de los docentes provisionales se dará en el marco legal y constitucional vigente, de manera que la aplicación de la norma se llevó a cabo en plenitud y así lo legitima la circular en mención, toda vez que en ella se establece cual es el debido proceso para la aplicación del RETEN (sic) SOCIAL ”; (iii) se brindó respuesta adecuada a la reclamación formulada por la actora; (iv) los derechos laborales del

personal vinculado al magisterio en provisionalidad se extienden hasta tanto se ocupe la respectiva vacante, por medio de carrera administrativa; (v) que la solicitud de estabilidad laboral reforzada fue formulada por la actora de forma extemporánea y (vi) “ la docente tiene la posibilidad directa de CONCURSAR por la vacante que aspire en naturaleza de nombramiento y no provisionalidad, por otro lado, podría presentarse a otros programas del estado. En ese orden, solo para citar un ejemplo; está el programa de SISTEMA MAESTRO el cual opera a través de una plataforma a nivel nacional, a la cual tienen acceso todos los docentes en la cual se pueden inscribir y postular a vacantes mientras se provee Concurso ”2 . El Ministerio de Educación Nacional indicó que: (i) mediante oficio del 21 de marzo de este año se emitió respuesta a la solicitud elevada por la actora, en la cual se le informó que la facultad nominadora residía en el ente territorial y se le explicó los efectos de la Circular 024 de 2023 de cara a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada; (ii) esa cartera carece de legitimación en la causa por pasiva ya que, insiste , carece de atribuciones respecto de la situación laboral de la actora; (iii) el acto de desvincular a trabajadores de cargos que ocupaban en provisionalidad, para nombrar a quienes se encuentran en lista de elegibles, no comporta, en sí mismo, una vulneración de derechos fundamentales y (iv) para ser beneficiario de la causal de retén social derivada de la calidad de madre cabeza de hogar, es necesario acreditar la dependencia exclusiva y permanente de los hijos menores de edad 3 .

3. Sentencia impugnada: Se declaró la improcedencia del amparo invocado tras considerar que para dirimir la controversia planteada existen otros

de hogar, es necesario acreditar la dependencia exclusiva y permanente de los hijos menores de edad 3 .

3. Sentencia impugnada: Se declaró la improcedencia del amparo invocado tras considerar que para dirimir la controversia planteada existen otros mecanismos de defensa, máxime que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable pues, aunque se probó que uno de los hijos de la actora padece de

1 Archivo 03 de la primera instancia 2 Archivo 08 de la primera instancia 3 Archivo 09 de la primera instanciaP á g i n a | 4 una condición médica especial, se omitió acreditar que debido a la desvinculación laboral se truncó el tratamiento médico correspondiente. Así mismo, según lo informado por la Secretaría Departamental de Educación, la solicitud dirigida a obtener la aplicación del retén social, fue presentada por la accionante de forma extemporánea, “ por lo que la negativa para ser tenida en cuenta o ser incluida en el retén social, no puede atribuirse a la entidad accionada ”4 .

4. Impugnación: La parte actora adujo que el fallo de primer nivel no tuvo en cuenta los argumentos relacionados con el estado de vulnerabilidad en que se encuentra su hijo, toda vez que, reitera, debido a su desvinculación laboral carece de los ingresos suficientes para garantizarle su derecho a la salud.

Insiste también en la poca claridad de la Circular No. 024 de 2023 emitida por el Ministerio de Educación y la falta de una adecuada asesoría al respecto, así como

que en aplicación de la Circular No. 040 de 2022 ella debía ser merecedora de una estabilidad laboral reforzada, toda vez que de conformidad con las Sentencias SU388 de 2005 y T-468 de 2018 es posible considerarla como madre cabeza de familia, “ independientemente de que tenga un esposo que actualmente no contribuye económicamente debido a su situación laboral inestable ”5 .

CONSIDERACIONES

1. Es claro que la actora promueve acción de tutela, al amparo del artículo 86 de la Constitución Política, para formular queja respecto de la decisión por medio de la cual se dispuso su desvinculación del servicio docente, sin antes garantizarle una estabilidad laboral reforzada por cuenta de su condición de madre cabeza de familia.

De conformidad con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver esta Sala es si la acción de tutela resulta procedente para definir tal debate y, de serlo, si con aquella decisión se incurrió en lesión alguna de derechos de la actora.

2. Como primera medida es preciso señalar que la demandante María de los Ángeles Álvarez Álvarez se encuentra legitimada en la causa por activa como quiera que, efectivamente, su vínculo laboral con el magisterio fue culminado por

provisión en carrera administrativa del cargo que ocupaba, y le fue negada la petición que elevó para acceder al retén social. Por pasiva se encuentran la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda que, en su calidad de nominadora, es la encargada de tramitar tales situaciones administrativas.

3. Debe reiterar la instancia que los debates sobre la legalidad de esos actos administrativos exceden, en principio, la órbita de competencia del juez constitucional quien, aun cuando la acción o la omisión de la autoridad pueda

4 Archivo 10 de la primera instancia

3. Debe reiterar la instancia que los debates sobre la legalidad de esos actos administrativos exceden, en principio, la órbita de competencia del juez constitucional quien, aun cuando la acción o la omisión de la autoridad pueda

4 Archivo 10 de la primera instancia 5 Archivo 12 de la primera instanciaP á g i n a | 5 afectar o amenazar derechos fundamentales como lo pregona la accionante, solo está llamado a intervenir si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o si lo hace como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Para el caso concreto la controversia cuenta en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, con el espacio propicio para adelantar el debate que acá se plantea, mecanismo que además cuenta con un robusto régimen de medidas cautelares (artículos 229 y ss CPACA) al que se puede acceder desde la presentación de la demanda y que permite, a su vez, inferir su eficacia para el asunto concreto. Lo anterior hace improcedente la intervención de la justicia constitucional. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que de manera generalizada ha sentado posición sobre la improcedencia de la acción de amparo para atacar decisiones o actuaciones de las entidades encargadas respecto al estatus laboral de los funcionarios nombrados en provisionalidad. (Ver entre otras Sentencia ST20261-2021 de este Tribunal), que por igual serían aplicables a un acto administrativo que define una petición de adopción de medidas de estabilidad

laboral reforzada o al que establece de forma general el trámite para acceder a ese beneficio. Y, para el caso concreto, no se observan razones que lleven a inferir la ineficacia de ese mecanismo de defensa judicial.

4. Tampoco se aprecia la ocurrencia de un perjuicio irremediable al que se vea enfrentado la actora. Lo anterior porque no se evidencia elemento alguno que de manera inequívoca señale la existencia de un menoscabo inmediato de tal magnitud o gravedad, que permita inferir la necesidad o urgencia de intervención impostergable del juez de tutela. Ello por las siguientes razones: 4.1. Aunque la actora pretende hacer ver que carece de otras fuentes de ingresos distintas al salario que devengaba en el cargo que desempeñaba en condición de provisionalidad, lo cierto es que tal afirmación quedó huérfana de probanza.

Nótese que con la demanda solo se allegaron unos certificados de deudas bancarias 6 , con los cuales, si bien se demuestra la existencia de pasivos a nombre de la accionante, no conducen a establecer el estado financiero de la familia y en últimas que en realidad ese hogar se encuentre ante una ausencia absoluta de ingresos. Muy por el contrario, se encuentra demostrado que el cónyuge de la demandante 7 está afiliado al régimen contributivo de salud en calidad de cotizante 8 , de donde se puede presumir que al menos uno de los padres puede aportar para el sostenimiento del hogar.

En todo caso, la pérdida de ingreso producto de una desvinculación laboral que se presume legítima, no es una consecuencia que necesaria y automáticamente genere un perjuicio irremediable; por el contrario, es la situación a la que se ve

6 Folios 09 a 14 del archivo 02 del cuaderno de primera instancia 7 Quien aparece identificado en los documentos del hijo de la actora y que fueron allegados con la demanda 8 Consulta realizada en la BDUA en la página web del ADRES, el día 05-06-2024 a las 15:19:30. Cotizante activo del régimen contributivo a través de la Nueva EPS.P á g i n a | 6 avocada cualquier persona a la que se le interrumpe una vinculación de esa naturaleza. 4.2. La demandante también alega que producto de su desvinculación laboral, el tratamiento médico iniciado a favor de su hijo, por cuenta del diagnóstico de trastorno del espectro autista, se ha debido suspender. Sin embargo, además de que ninguna prueba se incorporó sobre el particular, en virtud del principio de continuidad, la entidad que venía atendiendo a su hijo, tiene el deber de mantener el suministro de los servicios de salud, al margen de aquella situación administrativa, hasta tanto se presentara la recuperación del paciente o que este resultara afiliado a otra entidad (C.C. Sentencia T-505 de 2015). De todas formas, tal como atrás se demostró, el padre del citado menor cuenta con afiliación vigente al sistema general de salud, por lo que, en un caso dado, podría incluso vincularlo a la EPS respectiva como su beneficiario.

4.3. Para la instancia tampoco se cumplen dentro de este expediente los presupuestos para acreditar la condición de cabeza de familia, alegada por la demandante, y validar así la posibilidad de flexibilizar el requisito bajo análisis. Lo anterior porque no se demostró de forma fidedigna que esa responsabilidad en el sostenimiento del hogar sea permanente ni que exista un abandono del hogar por parte del padre, requisitos sobre los cuales ha explicado la jurisprudencia: “74. Segundo. Asumir la responsabilidad de carácter permanente. S obre este presupuesto se ha dicho que la sola situación de desempleo, vacancia temporal, ausencia transitoria o prolongada del padre de los hijos de la persona que invoca la estabilidad no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en los términos necesarios para acceder a la estabilidad reforzada en calidad de madre cabeza de familia. Por tanto, es necesario que se evidencie que la responsabilidad es de carácter permanente. Además, esta Corte ha explicado que el trabajo doméstico es un valioso apoyo para la familia que se entiende como aporte social, independientemente de quien lo realice, por lo que l a ausencia de ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia .

75. Tercero. Relativo al incumplimiento de obligaciones del padre. Este presupuesto busca establecer una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los hijos que conforman el grupo familiar. Se acredita cuando la pareja abandona el hogar, omite el

cumplimiento de sus deberes como progenitor, o cuando no asume la responsabilidad que le corresponde en razón a un motivo externo a su voluntad como, por ejemplo, su incapacidad médica o la muerte.” (C.C. Sentencia T-388 de 2020) (Subrayas fuera del texto original) En el caso, la misma accionante, en el hecho cuarto de la demanda, acepta que su cónyuge tiene acceso al mundo laboral, así sea en empleos temporales, lo que se puede corroborar en su afiliación a salud a la que ya se ha hecho referencia. De donde se concluye que él no está impedido, de forma permanente, para aportar para los gastos del hogar y que, en consecuencia, esa carga no descansa exclusivamente en la demandante.

5. En suma, el amparo, resulta improcedente al incumplir el presupuesto de laP á g i n a | 7 subsidiariedad y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

Razón por la cual el fallo impugnado debe ser avalado. Por lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Notificar a las partes lo aquí resuelto en la forma más expedita y eficaz posible. Comuníquese de igual forma al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: Enviar oportunamente, el presente expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS