TSDJ PEI SCF - 66001311000420230030601-(13-09-2023)

DERECHO A LA SALUD / CARÁCTER FUNDAMENTAL … el derecho a la salud ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica categorización como derecho fundamental autónomo, que se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por el vínculo con las condiciones materiales de existencia y ser garante de la integridad física de las personas. DERECHO A LA SALUD / DEFINICIÓN LEGAL Y ELEMENTOS Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015, dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. DERECHO A LA SALUD / PERSONAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN Los Arts. 13 y 46 de la C.P. imponen especial consideración a favor de las personas cuyas condiciones físicas, mentales o incluso económicas, debido al grupo etario al que pertenecen, les ponen en circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, es reiterada y pacifica la jurisprudencia constitucional que señala la protección de sus derechos como un asunto prevalente y de relevancia trascendental. DERECHO A LA SALUD / ENFERMERÍA Y SERVICIO DE CUIDADOR / DIFERENCIAS No se equivocó el juzgador al diferenciar en la atención domiciliaria el servicio de cuidador y de auxiliar de enfermería, ni al identificar los requisitos de procedencia. En efecto, tiene dicho la Corte Constitucional

que: “ El servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, según lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud. Es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atención de necesidades básicas y no exige una capacitación especial.”

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

Sala de Decisión Civil Familia EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS Magistrado ponente ST2-0380-2023 Acta N° 471 de 13-09-2023 Pereira, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

P ROCESO: A CCIÓN DE TUTELA

R ADICADO: 66001311000420230030601

A CCIONANTE: ESS

A GENTE O FICIOSA: LMGJ A CCIONADA: N UEVA EPS T EMAS: S ALUD – A DULTO MAYOR – A TENCIÓN DOMICILIARIA – C UIDADOR –

R EQUISITOS

1. A SUNTO A DECIDIR Se decide la impugnación formulada por la agente oficiosa de la accionante a la sentencia proferida el día 2 de agosto de 2023 por el J UZGADO C UARTO DE F AMILIA DE P EREIRA, en la acción de tutela de la referencia.

2. S ÍNTESIS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU CONTESTACIÓN ( ART. 280 CGP)_____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 2 de 6 2.1. La demanda. La agente oficiosa impetró el amparo constitucional al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora ESS por lo que, en síntesis, se expone.

Página 2 de 6 2.1. La demanda. La agente oficiosa impetró el amparo constitucional al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora ESS por lo que, en síntesis, se expone. 2.1.1. Es la cuidadora de la agenciada que sufre Parkinson y Alzheimer, se ha caído tres (3) veces ocasionándose severos golpes en la cabeza. 2.1.2. Además de la referida señora, cuida otras dos (2) adultas mayores y le es imposible estar pendiente de todas al mismo tiempo, por lo que ha solicitado a la Nueva EPS el servicio de enfermera, pero esta lo niega aduciendo que existen muchos adultos mayores y no está en condiciones de asignar enfermera a cada uno. 2.1.3. La accionante no tiene familiares que procuren su cuidado, está pensionada y utiliza ese ingreso para sus gastos personales. 2.1.4. Pidió ordenar a la Nueva EPS asignar enfermera permanente (24 horas) para el cuidado de la actora. 2.2. Respuestas de las accionadas. 2.2.1. Nueva EPS1 reparó en la necesidad de orden médica para el servicio de enfermería , que diferenció del de cuidador, cuya carga corresponde a la familia. Alegó capacidad económica por parte de la actora por estar afiliada al régimen contributivo y pidió negar las pretensiones de la acción o, subsidiariamente, el reembolso de los gastos en que incurra.

3. S ENTENCIA DE PRIMER GRADO El J UZGADO C UARTO DE F AMILIA DE P EREIRA negó el amparo deprecado porque, aunque se

trata de una persona que requiere especial atención por su edad y dolencias, no se dan las condiciones para ordenar el servicio reclamado porque no media prescripción médica y el cuidado corresponde a la familia del paciente, en principio.

4. L A IMPUGNACIÓN La agente oficiosa manifestó su inconformidad2 porque, en su sentir, dejó de considerarse la condición de sujeto de especial protección constitucional de la agenciada que, además, no cuenta con familiares y fue su antigua empleadora quien se condolió de su situación y por eso habita actualmente en su vivienda. Insistió en que le es imposible, físicamente, cuidar de manera idónea a tres (3) adultas mayores y que, además, la historia clínica adosada da cuenta de los problemas relacionades con la necesidad de supervisión continua y de asistencia domiciliaria que ningún otro miembro del hogar puede proporcionar.

5. R AZONAMIENTOS DE ORDEN LEGAL Y DOCTRINARIOS ( ART. 280 C. G . P .) 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación, toda vez que es el superior funcional de la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia (art. 86 C.P., Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000).

1 Arch.05 – 01PrimeraInstancia 2 Arch.10 – 01PrimeraInstancia_____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 3 de 6 5.2. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisface el requisito de la

legitimación por activa, pues se observa que quien interpone la presente acción de tutela es LMGJ, en calidad de agente oficiosa de ESS, mecanismo procesal cuya pertinencia queda plenamente acreditada con las condiciones de salud de la agenciada que, además de tener 81 años padece Parkinson, Alzheimer y tiene dependencia total para la ejecución de actividades básicas y cotidianas, sobre lo que se profundizará más adelante. Igualmente se cumple la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en la presente acción de tutela se acusa a la N UEVA EPS, de transgredir las prerrogativas constitucionales de la parte actora por, supuestamente, negar la prestación del servicio de enfermera reclamado. 5.3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese entendido, la Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales. 5.4. El derecho a la salud. Por otra parte, el derecho a la salud ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica categorización

como derecho fundamental autónomo, que se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por el vínculo con las condiciones materiales de existencia y ser garante de la integridad física de las personas. Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015, dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. La Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, en su artículo 2°, señaló: “Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas . De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 5.4.1. Protección reforzada al adulto mayor y personas de la tercera edad. Los Art.13 y 46 de la C.P. imponen especial consideración a favor de las personas cuyas_____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 4 de 6 condiciones físicas, mentales o incluso económicas, debido al grupo etario al que

Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 4 de 6 condiciones físicas, mentales o incluso económicas, debido al grupo etario al que pertenecen, les ponen en circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, es reiterada y pacifica la jurisprudencia constitucional que señala la protección de sus derechos como un asunto prevalente y de relevancia trascendental. 3 De ahí que corresponda al Estado proteger y garantizar su derecho a la salud de manera integral; es indiscutible que el paso de los años acarrea riesgos que se ciernen sobre la salud de las personas. La lectura de estas prerrogativas implica que, a su protección, deben concurrir múltiples actores sociales, especialmente las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud4 , proscribiendo del acceso a los servicios necesarios barreras económicas o administrativas.

6. E L CASO CONCRETO. 6.1. Anticipa la Sala que la impugnación tiene vocación de prosperidad, porque, aun sin que estuvieran dadas las condiciones para ordenar por esta vía la prestación efectiva del servicio rogado, el margen de acción del juez constitucional no se ve limitado por literalidad de la pretensión; en virtud de las facultades ultra y extra petita propias de la naturaleza de estos asuntos se espera remedio a los hechos que contraríen el orden constitucional vigente.

No se equivocó el juzgador al diferenciar en la atención domiciliaria el servicio de cuidador y de auxiliar de enfermería, ni al identificar los requisitos de procedencia. En efecto, tiene

dicho la Corte Constitucional que: El servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, según lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud. Es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atención de necesidades básicas y no exige una capacitación especial. Es importante explicar las características de ambos servicios a la luz de la legislación y la jurisprudencia para comprender cuando cada uno es procedente. El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud, ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que

ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo. Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer

3 CC en T-394 de 2021, citando T-471 de 2018. Además, T-338, 221 y 015 de 2021, SU-124 de 2018, T-507 de 2017, T-296 de 2016, entre otras. 4 CC en T-877 de 2013._____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 5 de 6 nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, (…) En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente

requerido.5 Sin embargo, en casos de contornos similares, cuando no media orden específica del galeno tratante, ha sentado este colegiado que ese mero hecho no justifica, sin más, la negativa a las atenciones en comento. Nótese que la señora ESS no solo tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad, al haber superado la esperanza de vida6 ; según el DANE, 77,23 años para la población en general, si segmenta al grupo de mujeres en Risaralda corresponde a 79 años7 , sino por la múltiples patologías que padece, según la historia clínica 8 : Parkinson, Demencia, Alzheimer e Incontinencia urinaria; además se relacionan como diagnósticos Z743 – PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA NECESIDAD DE SUPERVISIÓN CONTINUA y Z742 – PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA NECESIDAD DE ASISTENCIA DOMICILIARIA Y QUE NINGUN OTRO MIEMBRO DEL HOGAR PUEDE PROPORCIONAR, pues presenta dependencia total para comer, bañarse, vestirse, arreglarse, deponer, miccionar, trasladarse, etc. A pesar de que el motivo de la consulta del 28-06-2023 fue explícitamente ESTOY PIDIENDO PARA ELLA UNA ENFERMERA 24 HORAS TIENE PARKINSON Y ALZHEIMER (Pag.10 Arch.02 – 01PrimeraInstancia) la única referencia que mereció fue: SE DA ORIENTACIÓN SOBRE SU SOLICITUD, SE EXPLICA COBERTURA PBS (…), pero

en modo alguno se descartó la necesidad médica del servicio o justificó la aparente negativa que se deduce de la ausencia de orden médica. Sobre la mención marginal al PBS (Resolución 2808 de 2022) se llama la atención porque, a falta de exclusión expresa de la atención domiciliaria, debe entenderse incluida. Ahora, en lo que atañe a la familia como primer cuidador, desde el escrito promotor se dijo que la usuaria no tiene familia a su pendiente y, de ahí, se colige la imposibilidad por inexistencia, que dejó de ser desvirtuada por la accionada. Lo mismo sucede con la capacidad económica, pues la afiliación al régimen contributivo no se traduce en que el ingreso que lo permite sea suficiente para cubrir el gasto de la atención domiciliaria permanente. En ese orden, se sigue con el precedente trazado por la Sala, así que: Si se parte de la base de que la entrega de las mencionadas prestaciones depende del concepto médico que se rinda, quiere decir que, si los galenos tratantes eventualmente estiman que la atención domiciliaria que se adecúa a las condiciones particulares del paciente, es el de enfermería, la demandada debe brindarlo sin exigir requisitos adicionales, al tratarse de una prestación incluida en el plan de salud.

5 CC en T-015 de 2021. 6 Según la jurisprudencia constitucional, v. gr.: T-013 de 2020 7 https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/seriesp85_20/IndicadoresDemograficos1985-2020.xls 8 Pag.5 y s.s. Arch.02 – 01PrimeraInstancia_____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 6 de 6

8 Pag.5 y s.s. Arch.02 – 01PrimeraInstancia_____________________________ Rad. 66001-31-10-004-2023-00306-01 (2142) Página 6 de 6 Ahora, si el concepto médico indica que lo más conveniente es el cuidador domiciliario, también se colman los presupuestos exigidos pues las pruebas allegadas acreditan que el demandante es una persona de avanzada edad y que requiere de la ayuda de terceros para poder realizar sus actividades cotidianas. (…) En estas condiciones, de obtenerse el concepto médico que establezca que el demandante requiere de atención domiciliaria vía enfermero o cuidador debe de inmediato procederse a su oportuna autorización y suministro, pues en ambos casos se cumplen los presupuestos para ello.9

7. D ECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R ESUELVE: Primero: R EVOCAR el fallo proferido el 2 de agosto de 2023 por el J UZGADO C UARTO C IVIL DEL C IRCUITO DE P EREIRA y, en su lugar, A MPARAR el derecho a la salud de ESS. 1.1. O RDENAR a la Nueva EPS que, en el término de dos (2) días, realice valoración médica de la actora con estudio de la totalidad de su historia clínica, para determinar la necesidad de proporcionar atención domiciliaria permanente a través del servicio de enfermería o cuidador. Sí así lo establece el profesional de la salud, deberá autorizar y prestar el servicio en el término de dos (2) días adicionales, sin pasar por alto la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese esta decisión a los interesados por el medio más expedito posible

autorizar y prestar el servicio en el término de dos (2) días adicionales, sin pasar por alto la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese esta decisión a los interesados por el medio más expedito posible

(Art. 5o., Dto. 306 de 1992).

Tercero: Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese Los Magistrados,

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJA

9 TSP, Sala Civil Familia en ST2-0196-2022 y ST2-0352-2021.