TSDJ PEI SCF - 66088318900120230017401-(28-06-2024)

RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DE VIABILIDAD / FINALIDAD Y ALCANCES Los requisitos de viabilidad del recurso. Se les llama también de trámite, o condiciones para recurrir, al decir de la doctrina procesalista nacional… Tales presupuestos son concurrentes, ausente uno se malogra el estudio de la impugnación… Esos supuestos son (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres primeros implican inadmisibilidad y el cuarto, deserción… En este caso están cumplidos en su integridad. UNIÓN MARITAL DE HECHO / MEDIDAS CAUTELARES / PROCEDENCIA / ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Es polémica la procedencia de las cautelas en procesos de familia… Comenta el profesor Rojas Gómez que las discusiones parten de la titulación del artículo 598, CGP: “medidas cautelares en procesos de familia”, que sugiere su regulación íntegra, sin embargo, solo menciona algunos procesos y excluye otros, como la UMH. En la STC-1869-2017 la CSJ apuntó que era improcedente el embargo y secuestro porque en esos procedimientos es incierta la existencia de una sociedad patrimonial, opera la taxatividad y el tenor literal del precitado artículo excluyó la UMH. Años después aparece, también en sede constitucional, la STC-15388-2019 y la prementada corporación, en forma expresa, varía su parecer, se aparta de la decisión de 2017 y las admite… Luce razonable para esta Sala Unitaria patrocinar la procedencia antes explicitada… AF-0026-2024

P ROCESO: V ERBAL – U NIÓN MARITAL DE HECHO – UMH

D EMANDANTE: DMV

D EMANDADOS: ASGC. Y OTROS

Sala Unitaria patrocinar la procedencia antes explicitada… AF-0026-2024

P ROCESO: V ERBAL – U NIÓN MARITAL DE HECHO – UMH

D EMANDANTE: DMV D EMANDADOS: ASGC. Y OTROS P ROCEDENCIA: J UZGADO P ROMISCUO DEL C IRCUITO DE B ELÉN DE U MBRÍA

R ADICACIÓN: 66088318900120230017401

T EMAS: E MBARGO Y SECUESTRO – P ROCEDENCIA – T ITULARIDAD

M AGISTRADO P ONENTE: D UBERNEY G RISALES H ERRERA

V EINTIOCHO (28) DE JUNIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. EL ASUNTO POR DECIDIR La alzada de la demandante contra la providencia fechada el 29-11-2023 que desestimó decretar unas cautelas (Expediente recibido de reparto el 21-02-2024).

2. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Entre otras decisiones, negó unos embargos y secuestros solicitados por la actora.

Argumentó que (i) El artículo 598, CGP no los autoriza para los procesos declarativos de UMH; y, (ii) Que según el canon 590, CGP proceden la inscripciónP á g i n a | 2

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA de la demanda y otras cautelas que el funcionario considere para proteger el derecho objeto del litigio; en el caso es suficiente la primera, las demás son desproporcionadas. También desestimó suspender el trámite sucesoral dada su naturaleza liquidatoria y que la interesada puede oponerse directamente, según el artículo 3º, Decreto 902 de

desproporcionadas. También desestimó suspender el trámite sucesoral dada su naturaleza liquidatoria y que la interesada puede oponerse directamente, según el artículo 3º, Decreto 902 de 1988 (Cuaderno 01PrimeraInstancia, pdf No. 08). Al resolver la reposición con auto del 25-01-2024 mantuvo la negativa, reiteró que el proceso es declarativo, no hay motivo para ordenarlas e, insistió en la falta de necesidad y proporcionalidad. Como al admitir ordenó la inscripción de la demanda, sin incluirla en la resolutiva, la dispuso sobre los inmuebles del causante (Cuaderno 01PrimeraInstancia, pdf No. 15).

3. LA SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Reclamó revocar y conceder las medidas. Sostuvo que, pese a que se dijo viable la inscripción de la demanda, no se ordenó. Expuso que hay proporcionalidad y necesidad de los embargos y secuestro, pues buscan proteger los gananciales que la actora pretende le reconozcan, tal como señaló la CSJ en la STC-15388-2019. Por último, reprochó que se dijera posible oponerse en la sucesión, dado que falta la declaración notarial o judicial de los compañeros permanentes que la faculte y allí radicaba la urgencia de la medida de suspensión de ese trámite (Carpeta

01PrimeraInstancia, pdf No. 10) .

4. LAS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA DECIDIR 4.1. L A COMPETENCIA. La potestad jurídica para resolver esta disputa radica en esta Colegiatura por el factor funcional [Arts. 31°-1º y 35, CGP], al ser superiora jerárquica del despacho emisor del auto recurrido.

4.1. L A COMPETENCIA. La potestad jurídica para resolver esta disputa radica en esta Colegiatura por el factor funcional [Arts. 31°-1º y 35, CGP], al ser superiora jerárquica del despacho emisor del auto recurrido. 4.2. L OS REQUISITOS DE VIABILIDAD DEL RECURSO . Llamados también de trámite 1 , o condiciones para recurrir 2 , según la ciencia procesal patria 3 -4 ; son exigencias normativas formales que habilitan la resolución válida de la controversia. Anota el maestro López B.: “En todo caso sin estar reunidos los requisitos de viabilidad del recurso jamás se podrá tener éxito en el mismo por constituir un precedente necesario para decidirlo. ”5 . Explica el profesor Rojas G. en su obra: “ (…) para que la impugnación pueda ser tramitada hasta establecer si debe prosperar han de cumplirse unos precisos requisitos. En ausencia de ellos no debe dársele curso a la impugnación, o el trámite queda trunco, si

1 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en la segunda instancia. Memorias del XXIX Congreso de derecho Procesal, 2018, ICDP, p.307 ss. 2 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. 2015, p.37. 3 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, 3ª edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2024, p.702. 4 PARRA Q., Jairo. Derecho procesal civil, tomo I, Santafé de Bogotá D.C., Temis, 1992, p.276. 5 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.781.P á g i n a | 3

4 PARRA Q., Jairo. Derecho procesal civil, tomo I, Santafé de Bogotá D.C., Temis, 1992, p.276. 5 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.781.P á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA ya se inició . ” 6 . En el mismo sentido los profesores Sanabria Santos (2021) 7 y Parra Benítez (2021)8 . Tales presupuestos son concurrentes, ausente uno se frustra el examen de la impugnación. La misma CSJ enseña: “ (…) al recibir el expediente, dentro del examen preliminar que le corresponde hacer (C. de P.C., art. 358), debe prioritariamente examinar, entre otras situaciones, si se encuentran cumplidos los presupuestos indispensables para la concesión del recurso de apelación, y en el evento de hallarlos ajustados a la ley, admitirá el recurso, y. en caso, contrario lo declarará inadmisible (…)”9 . Y en decisión más próxima (2017)10 recordó: “(…) Por supuesto que, era facultad del superior realizar el análisis preliminar para la «admisión» de la alzada, y conforme a la regla cuarta del canon 325 del C.G.P. (…)”. Esos supuestos son (i) Legitimación, (ii) Oportunidad, (iii) Procedencia y (iv) Cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres primeros

implican inadmisibilidad y el cuarto, deserción, de esta forma comprende la literatura procesal nacional11-12. En este caso están cumplidos en su integridad. La providencia atacada mengua los intereses de la parte actora al desestimarse las medidas pedidas; el recurso fue tempestivo según el artículo 322-1º, CGP, se interpuso en ejecutoria de la decisión ( Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf Nos. 09 y No. 10, folio 7); es procedente [Art. 3218°, ibídem], y está cumplida la carga de la sustentación, acorde con el artículo 3223º, ib. (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 10). 4.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Debe revocarse el auto que desestimó decretar el embargo y secuestro, así como una cautela innominada; o, debe mantenerse o acaso ¿modificarse? 4.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA 4.4.1. Los límites en la alzada. El objeto del recurso define los temas materia de alzada, aplicación patente del modelo dispositivo [Arts. 320 y 328, CGP], figura conocida como pretensión impugnaticia 13, novedad del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S. 14. Difiere el profesor Bejarano G. 15, al

6 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 7 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.664.

Bogotá, p.468. 7 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.664. 8 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.395. 9 CSJ. Sala Civil. Sentencia del 17-09-1992; MP: Ospina B. 10 CSJ. STC-12737-2017. 11 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.776. 12 ROJAS G., Miguel E. Código General del Proceso comentado, ESAJU, 5ª edición, 2023, Bogotá DC, p.593. 13 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 14 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324. 15 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663.P á g i n a | 4

EXPEDIENTE No. 2023-00174-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA entender desmedro de la tutela judicial efectiva; de igual parecer Quintero G.16; mas

EXPEDIENTE No. 2023-00174-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA entender desmedro de la tutela judicial efectiva; de igual parecer Quintero G.16; mas esta Magistratura disiente de esas opiniones, en todo caso minoritarias. Es el alcance consistente de esta Colegiatura 17, que ha prohijado de antaño la CSJ 18; y, que hoy conserva vigencia19 (2019-2021-2022). 4.4.3. El caso concreto. Se confirmará la decisión cuestionada porque las circunstancias actuales impiden decretar las cautelas pedidas. Es polémica la procedencia de las cautelas en procesos de familia20, según enseña la doctrina nacional especializada 21-22 y el derecho judicial de la CSJ. Comenta el profesor Rojas Gómez23 que las discusiones parten de la titulación del artículo 598, CGP: “medidas cautelares en procesos de familia”, que sugiere su regulación íntegra, sin embargo, solo menciona algunos procesos y excluye otros, como la UMH. En la STC-1869-2017 la CSJ apuntó que era improcedente el embargo y secuestro porque en esos procedimientos es incierta la existencia de una sociedad patrimonial, opera la taxatividad y el tenor literal del precitado artículo excluyó la UMH. Años después aparece, también en sede constitucional, la STC-15388-2019 y la prementada corporación, en forma expresa, varía su parecer, se aparta de la decisión

de 2017 y las admite; expuso como argumento cardinal para su nueva postura que: … aunque la primera parte de la norma citada podría suscitar dudas sobre la procedencia del embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales y sean propiedad del demandado, cuando la pretensión consista en declarar la existencia de una unión marital de hecho y de una sociedad patrimonial entre quienes tuvieron una comunidad de vida, con el fin de que luego se liquide esta última, el numeral 3º despeja cualquier incertidumbre al respecto cuando dispone que la ejecutoria de la sentencia, por regla general, ocasiona el levantamiento de la cautela, a menos que «a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad … patrimonial» , lo que significa que la firmeza del fallo que reconoce que existió una sociedad patrimonial que ha quedado disuelta y debe liquidarse, no extingue la cautela que se viene comentando, pues la misma es necesaria para garantizar los efectos de la decisión que se emita en la fase liquidatoria del trámite. Sublínea puesta a propósito. Luce razonable para esta Sala Unitaria patrocinar la procedencia antes explicitada, a pesar de tratarse de fallos en sede de tutela que tienen efectos inter partes y no provienen del órgano de cierre de la especialidad; se advierten plausibles los razonamientos empleados para habilitar la viabilidad.

16 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana

[En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, julio-diciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 17 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 16-02-2021, MP: Grisales H., No.2013-00138-01; (ii) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01; y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas. 18 CSJ. STC-9587-2017. 19 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021 y SC-1303-2022. 20 BEJARANO G., Ramiro. Alcance de las cautelas en procesos de declaración de unión marital de hecho, En: Ámbito Jurídico, 24-04-2017. 21 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procesos de familia e infancia, tomo 6, ESAJU, 2021, Bogotá DC, p.86. 22 FORERO S., Jorge. Régimen cautelar en procesos ante la jurisdicción de familia, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del Congreso XL en Medellín, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2019, p.713-734 23 ROJAS G., Miguel E. Ob. cit., p. 86.P á g i n a | 5

EXPEDIENTE No. 2023-00174-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA Además, el discernimiento anterior fue reiterado después, por la aludida corte. En la

EXPEDIENTE No. 2023-00174-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA Además, el discernimiento anterior fue reiterado después, por la aludida corte. En la STC-1770-2023, insistió: “ (…) tratándose de medidas cautelares en asuntos de familia, de conformidad con los artículos 590 (numeral 1, literales a y c) y 598 del Código General del Proceso, desde la presentación de la demanda de declaratoria de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, con miras a su posterior liquidación, proceden i) la inscripción de la demanda, ii) el embargo y secuestro de bienes y iii) cualquier otra que sea útil y garantice el cumplimiento de lo decidido en ese asunto”. La negrilla es propia de esta Sala. En la última decisión explicó la CSJ que, en todo caso, siempre es necesario que los bienes objeto de la medida: (i) Estén a nombre del compañero (a) permanente demandado y (ii) Se califiquen como integrantes de la SPH. En el caso concreto, como informó la impugnante (Cuaderno 01PrimeraInstancia, pdf No. 10, folios 2 y 3) y el señor ASGC al replicar los recursos (Cuaderno 01PrimeraInstancia, pdf No. 17, folio 5), los bienes del causante fueron adjudicados mediante escritura pública No. 543 del 19-10-2023 de la Notaría Única de Belén de

Umbría, Rda., al heredero ASGC, por ende, a la fecha no son propiedad de quien se reputó compañero permanente: don SdeJGA, como indicó la misma recurrente en su exposición al cuestionar la negativa. En un asunto semejante al aquí planteado, tratado hace poco por la CSJ (2023)24 en materia constitucional, concluyó: “ Es que, en rigor, la convocante revela un mero desacuerdo en torno a la forma en que la colegiatura repelida dispuso infirmar la cautela tan en comento, luego de concluir, en resumen, la imposibilidad de otorgarla, pues el predio sobre el cual recaería era propio del causante (y hoy, de los herederos de este) (…)”. La sublínea es propia de esta Magistratura. En suma, si bien resultan atendibles las medidas precautorias de embargo y secuestro en esta modalidad de procesos, al acaecer la variación en la titularidad de los bienes perseguidos, fracasa su decreto. Respecto a la innominada, por sustracción de materia, adviene inane su resolución, pues ya finalizó el trámite notarial que se pretendía detener.

5. LAS DECISIONES FINALES En armonía con las premisas anotadas se: (i) Confirmará el auto apelado, pero según los raciocinios explicitados; (ii) Advertirá la irrecurribilidad de este proveído [Art. 35, CGP]; (iii) Condenará en costas a la recurrente que fracasó en su recurso [Art.

365-1º, CGP]; y, (iv) Ordenará devolver el expediente al juzgado de origen. La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior. Se hace en auto y no en la providencia condenatoria porque esa expresa novedad fue introducida por la Ley 1395 y desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP.

24 CSJ. STC-7543-2023.P á g i n a | 6

EXPEDIENTE No. 2023-00174-01

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA En mérito de lo discurrido en los acápites precedentes, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA U NITARIA DE D ECISIÓN,

R E S U E L V E,

1. CONFIRMAR el auto fechado 29-11-2023, del Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Rda., por las explicaciones hechas en esta providencia que difieren de las usadas en el auto apelado.

2. ADVERTIR que esta decisión es irrecurrible y CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho se fijarán, una vez quede ejecutoriada esta decisión.

3. DEVOLVER el expediente al despacho de origen, por conducto de la Secretaría de la Sala.

N OTIFÍQUESE,

DUBERNEY GRISALES HERRERA

MAGISTRADO