TSDJ PEI SCF - 66170310300120220036502-(15-08-2024)

RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DE VIABILIDAD / LÍMITES / PRETENSIÓN IMPUGNATICIA Los requisitos de viabilidad del recurso. Llamados también de trámite, o condiciones para recurrir, según la ciencia procesal patria; son exigencias normativas formales que habilitan la resolución válida de la controversia. (…) Tales presupuestos son concurrentes y necesarios, ausente uno se malogra el estudio de la impugnación. (…) Esos supuestos son (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres primeros implican la inadmisibilidad del recurso mientras que, el cuarto, provoca su deserción, así entiende la literatura procesal nacional. (…) Los límites al decidir en la alzada. Están definidos por los temas objeto del recurso, es una patente aplicación del modelo dispositivo en el proceso civil nacional [Arts. 320 y 328, CGP], es lo que hoy se conoce como la pretensión impugnaticia… PROVIDENCIA APELADA / EJECUTORIA / OPORTUNIDAD / NOTIFICACIÓN AUTO DE ESTÉSE / EXCEPTO EFECTO DEVOLUTIVO La ejecutoria de la decisión confirmatoria del beneficio de retracto no se adquiere con el auto de obedecimiento al superior, según el efecto devolutivo en que se concedió el recurso… Así debe entenderse según explica el profesor Sanabria S.: “(…) Pero si la providencia fue apelada, el cumplimiento podrá solicitarse "a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento

a lo resuelto por el superior", salvo que la apelación se haya concedido en el efecto devolutivo (…)” EJECUTIVO / TERMINACIÓN POR PAGO / LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO / OPORTUNIDAD … la terminación por pago tiene expresa autorización en el ordenamiento procesal vigente [Art.461, CGP] y es viable en cualquier momento de la ejecución hasta antes del inicio de la licitación . La misma regla precisa que para su aplicación debe estar liquidado el crédito más las costas y autoriza al ejecutado para presentarla [Art.461, inciso 3°, CGP]. Sobre la oportunidad para liquidar el crédito las palabras del tratadista Rojas Gómez (2024): “El contenido de la disposición parece insinuar que antes de ser emitida la orden de seguir adelante la ejecución (por auto o sentencia) es imposible liquidar el crédito, lo cual es incorrecto. Ciertamente, si se tiene en cuenta que el ejecutado puede estar dispuesto a obedecer lo ordenado en el mandamiento ejecutivo (CGP, art. 440-1), es ese el primer momento en el que puede ser necesario liquidar el crédito para definir la cuantía exacta que aquel debe pagar…” AC-0100-2024

P ROCESO: E JECUTIVO – P RETENSIÓN PERSONAL D EMANDANTE: M AR A ZUL C ONSTRUCCIONES DE C OLOMBIA SAS

C ESIONARIA: G HAL S OLUCIONES SAS E JECUTADA: C ONSTRUCTORA C AMAMBÚ SAS P ROCEDENCIA: J UZGADO C IVIL DEL C IRCUITO DE D OSQUEBRADAS, R.

R ADICACIÓN: 66170310300120220036502

T EMAS: E FECTO DEVOLUTIVO – C UMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN

M AGISTRADO P ONENTE: D UBERNEY G RISALES H ERRERA

R ADICACIÓN: 66170310300120220036502

T EMAS: E FECTO DEVOLUTIVO – C UMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN

M AGISTRADO P ONENTE: D UBERNEY G RISALES H ERRERA

Q UINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

1. EL ASUNTO POR DECIDIRP á g i n a | 2

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA La impugnación de la ejecutante contra la providencia de 12-02-2024 que terminó el proceso por pago total de la obligación, luego de modificar la liquidación del crédito allegada por esa parte (Expediente recibido de reparto el 08-04-2024).

2. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Explicó que en atención a que esta Sala confirmó la decisión que aplicó el beneficio de retracto podían examinarse las liquidaciones de crédito presentadas por las partes.

Encontró que la radicada por la actora debía modificarse, tasó los intereses y evidenció viabilidad para terminar el proceso por pago según los depósitos obrantes en el asunto (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.46).

3. LA SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Sin precisar petición alguna, expuso que el proveído que declaró el beneficio de retracto no estaba ejecutoriado, debía agotarse el obedecimiento del superior y ahí

correrían los términos suspendidos [Art.329, CGP], esto es, podría surtir el traslado para presentar las liquidaciones. El plazo transcurrido con antelación cercena los términos y etapas procesales arbitrariamente; se incurrió en vías de hecho por defectos procedimental absoluto, material o sustantivo, sin motivación y violación directa de la constitución. Indicó que antes de terminar el proceso ha debido resolverse la nulidad radicada el 09-02-2024, consistente en la absoluta incompetencia del juez para resolver el incidente de retracto, sin agotar la audiencia de instrucción y juzgamiento. Esa irregularidad es insaneable [Art. 136, CGP]. En todo caso, la terminación no se ajusta a la ley. Agregó que sin orden de seguir con la ejecución es inviable liquidar el crédito, como aquí esa decisión no existe, ningún trámite debió surtirse ( Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.46).

4. LAS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA DECIDIR 4.1. L A COMPETENCIA. La potestad jurídica para resolver esta disputa radica en esta Colegiatura por el factor funcional [Arts.31°-1º y 35, CGP], al ser superiora jerárquica del despacho emisor del auto recurrido. 4.2. L OS REQUISITOS DE VIABILIDAD DEL RECURSO . Llamados también de trámite 1 , o condiciones para recurrir 2 , según la ciencia procesal patria 3 -4 ; son exigencias

1 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en la segunda instancia. Memorias del XXIX Congreso de derecho Procesal, 2018, ICDP, p.307 ss. 2 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez

de derecho Procesal, 2018, ICDP, p.307 ss. 2 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez

R. Ltda. 2015, p.37. 3 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, 3ª edición, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2024, p.702.

4 PARRA Q., Jairo. Derecho procesal civil, tomo I, Santafé de Bogotá D.C., Temis, 1992, p.276.P á g i n a | 3

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA normativas formales que habilitan la resolución válida de la controversia. Anota el maestro López B.: “En todo caso sin estar reunidos los requisitos de viabilidad del recurso jamás se podrá tener éxito en el mismo por constituir un precedente necesario para decidirlo. ” (2024)5 . Y explica el profesor Rojas Gómez 6 en su obra: “(…) para que la impugnación pueda ser tramitada hasta establecer si debe prosperar han de cumplirse unos precisos requisitos. En ausencia de ellos no debe dársele curso a la impugnación, o el trámite queda trunco, si ya se inició”. En el mismo sentido los profesores Sanabria Santos (2021) 7 y Parra Benítez (2021)8 .

Tales presupuestos son concurrentes y necesarios, ausente uno se malogra el estudio de la impugnación. La misma CSJ enseña: “ (…) al recibir el expediente, dentro del examen preliminar que le corresponde hacer (C. de P.C., art.358), debe prioritariamente examinar, entre otras situaciones, si se encuentran cumplidos los presupuestos indispensables para la concesión del recurso de apelación, y en el evento de hallarlos ajustados a la ley, admitirá el recurso, y. en caso, contrario lo declarará inadmisible (…)”9 . Y en decisión más próxima (2017) 10 recordó: “ (…) Por supuesto que, era facultad del superior realizar el análisis preliminar para la «admisión» de la alzada, y conforme a la regla cuarta del canon 325 del C.G.P. (…)”. Esos supuestos son (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres primeros implican la inadmisibilidad del recurso mientras que, el cuarto, provoca su deserción, así entiende la literatura procesal nacional11-12. En este caso están cumplidos, en efecto: (i) La providencia atacada afecta los intereses de la ejecutante por la terminación del proceso (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.46); (ii) El recurso fue tempestivo según el artículo 322-1º, CGP, interpuesto durante la ejecutoria del auto

atacado (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.47, folio 1); (iii) Hay procedencia [Arts.321-7° y 446-3°, CGP]; y, (iv) Se sustentó, a tono con el artículo 322-3º, ib. (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.47). 4.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Debe confirmarse, modificarse o revocarse el proveído adiado el 12-02-2024 que modificó la liquidación del crédito y terminó el proceso por pago, según la apelación de la actora?

4.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

5 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.781. 6 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 7 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.664. 8 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.395. 9 CSJ. Sala Civil. Sentencia del 17-09-1992; MP: Ospina B. 10 CSJ. STC-12737-2017. 11 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.703.

12 ROJAS G., Miguel E. Código General del Proceso comentado, ESAJU, 2017, Bogotá DC, p.511.P á g i n a | 4

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA 4.4.1. Los límites al decidir en la alzada. Están definidos por los temas objeto del recurso, es una patente aplicación del modelo dispositivo en el proceso civil nacional [Arts. 320 y 328, CGP], es lo que hoy se conoce como la pretensión impugnaticia 13, novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S. 14. Discrepa el profesor Bejarano G. 15, al entender que contraviene la tutela judicial efectiva; de igual parecer Quintero G. 16, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones divergentes, en todo caso minoritarias. Es el alcance consistente de esta Colegiatura 17, que prohíja la CSJ 18, y más reciente19 (2019-2021-2022), en casación, ha reiterado la tesis de la apelación restrictiva. 4.4.2. El caso concreto. Se mantendrá la providencia apelada por encontrar infundado el recurso y razonable la argumentación del despacho. La ejecutoria de la decisión confirmatoria del beneficio de retracto no se adquiere con el auto de obedecimiento al superior, según el efecto devolutivo en que se concedió el recurso (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C03IncidenteDerechoRetracto, pdf No.09). Así debe entenderse según explica el profesor Sanabria S. 20: “ (…) Pero si la

recurso (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C03IncidenteDerechoRetracto, pdf No.09). Así debe entenderse según explica el profesor Sanabria S. 20: “ (…) Pero si la providencia fue apelada, el cumplimiento podrá solicitarse "a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior", salvo que la apelación se haya concedido en el efecto devolutivo (…)” Subrayas ajenas. Ahora, que se hayan surtido los traslados de las liquidaciones de crédito, tampoco es irregular, ni genera algún defecto constitucional en la actuación, pues como reconoce la doctrina procesal especializada21-22, entre otros, el profesor Rojas Gómez23, el efecto devolutivo “(…) consiste en surtir la apelación sin frenar la efectividad inmediata de la providencia impugnada ni obstruir el curso de la primera instancia. A pesar de la apelación, el trámite del proceso continúa sin tropiezo, como si no existiera el recurso (…)”.

13 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449. 14 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324.

15 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639-663. 16 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi, julio-diciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 17 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 16-02-2021, MP: Grisales H., No.2013-00138-01; (ii) 19-062020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01; y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas. 18 CSJ. STC-9587-2017. 19 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021 y SC-1303-2022. 20 SANABRIA S., Henry. Ob. cit., p.644. 21 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.737. 22 SANABRIA S., Henry. Ob. cit., p.689. 23 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.499.P á g i n a | 5

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA

7ª edición, Bogotá, p.499.P á g i n a | 5

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA De manera que la continuación del proceso era viable, en este caso, la presentación y traslado de las liquidaciones, eran incluso una consecuencia de la aplicación del beneficio de retracto (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C03IncidenteDerechoRetracto, pdf No.05). Con el mismo fundamento es que la radicación de la solicitud de nulidad (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C04IncidenteNulidad, pdf No.01), que fue inclusive posterior (12-02-2024) a la confirmación del proveído que aplicó el aludido beneficio (26-01-2024) tampoco tiene la virtualidad de suspender su ejecución, ni se imponía su resolución previa. De otra parte, la terminación por pago tiene expresa autorización en el ordenamiento procesal vigente [Art.461, CGP] y es viable en cualquier momento de la ejecución hasta antes del inicio de la licitación24. La misma regla precisa que para su aplicación debe estar liquidado el crédito más las costas y autoriza al ejecutado para presentarla [Art.461, inciso 3°, CGP]. Sobre la oportunidad para liquidar el crédito las palabras del tratadista Rojas Gómez (2024)25: El contenido de la disposición parece insinuar que antes de ser emitida la orden de seguir adelante la ejecución (por auto o sentencia) es imposible liquidar el crédito, lo

cual es incorrecto. Ciertamente, si se tiene en cuenta que el ejecutado puede estar dispuesto a obedecer lo ordenado en el mandamiento ejecutivo (CGP, art. 440-1), es ese el primer momento en el que puede ser necesario liquidar el crédito para definir la cuantía exacta que aquel debe pagar. Aquí la liquidación debe hacerse mucho antes de ser emitida la orden de seguir adelante la ejecución. Así mismo, nada se opone a que el ejecutado quiera hacer el pago en cualquier momento posterior al vencimiento del término otorgado en el mandamiento ejecutivo para cumplir la obligación, para lo cual necesita saber con precisión lo que debe pagar. En este caso, si no se ha hecho liquidación del crédito, el ejecutado puede presentarla junto con el título de consignación del dinero a órdenes del juzgado (CGP, art. 461-3). Coloración y subrayas ajenas. Así las cosas, se infiere que es esa operación matemática el requisito para verificar el pago de la prestación reclamada , no la existencia de la orden de seguir la ejecución. En suma, infundada la alzada se impone avalar la determinación opugnada.

5. LAS DECISIONES FINALES Con estribo en las premisas anteriores: (i) Se confirmará el auto apelado; (ii) Se condenará en costas a la recurrente por fracasar en la impugnación [Art.365-1º, CGP]; (iii) Se advertirá que esta decisión es irrecurrible [Art.35, CGP]; y, (iv) Se ordenará devolver el expediente al juzgado de origen.

24 AZULA C., Jaime. Manual de derecho procesal, tomo IV, procesos ejecutivos, 7ª edición, TEMIS, 2017, Bogotá, p.209.

ordenará devolver el expediente al juzgado de origen.

24 AZULA C., Jaime. Manual de derecho procesal, tomo IV, procesos ejecutivos, 7ª edición, TEMIS, 2017, Bogotá, p.209. 25 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, tomo 5, el proceso ejecutivo, 3ª edición, ESAJU, 2024, Bogotá, p.255.P á g i n a | 6

EXPEDIENTE No. 2022-00365-02

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MS D UBERNEY G RISALES H ERRERA La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior. En mérito de lo discurrido en los acápites precedentes, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA U NITARIA DE D ECISIÓN,

R E S U E L V E,

1. CONFIRMAR el auto fechado 12-02-2024 del Juzgado Civil del Circuito de

Dosquebradas Pereira, R.

2. ADVERTIR que esta decisión es irrecurrible; y, CONDENAR en costas, en esta instancia, a la ejecutante y a favor de la ejecutada. Las agencias de esta instancia se fijarán en auto posterior.

3. DEVOLVER el expediente al despacho de origen, por conducto de la Secretaría de la Sala.

N OTIFÍQUESE,

DUBERNEY GRISALES HERRERA

MAGISTRADO