TSDJ PEI SCF - 66170310300120230004401-(11-12-2023)

1 RESOLUCIÓN DE CONTRATO / MEDIDAS CAUTELARES / APELACIÓN / SUSTENTACIÓN … si se quisiera ser estricto se llegaría a la deserción del recurso, porque en realidad no se advierte una verdadera sustentación, carga que es necesario acatar, si con ella lo que se busca es poner al descubierto cuál fue la equivocación del juez el emitir su providencia. Y se señala la deficiencia, porque el juzgado negó la medida por no estar previsto el embargo de remanentes dentro de los procesos declarativos, sino para los ejecutivos y sobre ese particular nada se discute. Lo único que se menciona escuetamente contra el proveído es que es una oportunidad para salvaguardar los intereses de la demandante, pero sin aducir cuál fue el dislate en que incurrió el funcionario. RESOLUCIÓN DE CONTRATO / MEDIDAS CAUTELARES / NOMINADAS E INNOMINADAS … al tratarse de un embargo de remanentes, como bien lo destacó el juzgado, se trata de una medida cautelar del primer tipo, en cuanto está expresamente prevista en la ley, concretamente, en el artículo 466 del CGP, norma especial para el proceso ejecutivo, no para los procesos declarativos. Y es que, dando por superadas esas inconsistencias y asumiendo que lo que el impugnante quiere decir es que la medida procede como innominada, bueno es decirlo, una de las novedades que trajo el nuevo estatuto procesal, fue la introducción para los procesos declarativos de las que han recibido esa denominación, que, a diferencia de las nominadas, no están específicamente señaladas, pues si lo

estuvieran perderían tal connotación, distinción que es importante, porque al momento de decretar unas y otras el ejercicio del juez es distinto. MEDIDAS CAUTELARES / NOMINADAS E INNOMINADAS / DIFERENCIAS … mientras que en las nominadas es el legislador el que, desde su consagración ha previsto la apariencia del buen derecho, el peligro de la mora, la legitimación, la necesidad, la proporcionalidad, la efectividad. (tal el caso de la inscripción de la demanda, el embargo, el secuestro), en las innominadas, por serlo, debe el juez, con esmero, empezar por dilucidar si se da cada una de estas condiciones para que pueda ordenarla.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

PEREIRA

SALA CIVIL-FAMILIA

AC-0154-2023

Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo Expediente 66170310300120230004401

Proceso: Verbal – resolución de contrato Tema: Remanentes – medida innominada

Demandante: Mar Azul Construcciones de Colombia SAS

Demandado: Constructora Camambú SAS ONCE (11) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023) Resuelve esta Sala unitaria el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra el auto del 16 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas en este proceso tendiente a la resolución de un contrato iniciado por Mar Azul Construcciones de Colombia SAS frente a Constructora Camambú SAS.

1. ANTECEDENTES2

La sociedad Mar Azul Construcciones SAS promovió demanda contra la Constructora Camambú SAS con el fin de que se declare resuelto el contrato de obra civil 001 suscrito el 1 de julio de 2020, y que se le condene a pagar el valor de una cláusula a título de sanción pecuniaria y otras indemnizaciones. Avanzado el trámite, en el escrito del 31 de julio de 2023 la demandante solicitó, como medida cautelar, que se decretara el embargo y secuestro del remanente o de los bienes que se llegaran a desembargar o de los títulos de depósito judicial a favor de la sociedad demandada en el proceso ejecutivo con radicado 20220036500 que la misma demandante adelanta contra esa empresa, con sustento en el literal c) del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso. Termina su escrito diciendo que esta medida “nominada o innominada” se solicita como instrumento para evitar un perjuicio irremediable y cierto en las finanzas que se le puedan causar a la demandante como consecuencia de la insolvencia económica de la parte de “ejecutada”. El auto del 16 de agosto de 2023, el juzgado negó la medida, por cuanto ella sólo procede en los procesos ejecutivos. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación la demandante con el simple argumento de que se trata de una oportunidad para salvaguardar sus intereses. A partir de ahí, en su escrito del 23 de agosto, el apoderado trae lo que parece ser una transcripción parcial, porque no lo dijo ni citó la fuente debiendo hacerlo, de la sentencia STC3917-2020. El despacho resolvió la reposición con auto del 30 de agosto siguiente, en el que hizo

trae lo que parece ser una transcripción parcial, porque no lo dijo ni citó la fuente debiendo hacerlo, de la sentencia STC3917-2020. El despacho resolvió la reposición con auto del 30 de agosto siguiente, en el que hizo ver que la sentencia que sirve de soporte a las impugnaciones se refiere a las medidas cautelares en los procesos declarativos y como el de ahora es un verbal, no caben las que son propias de los procesos ejecutivos. No repuso y concedió la apelación.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Esta Sala unitaria es competente para decidir sobre el recurso, en atención a lo reglado por los artículos 31 y 35 del C.G.P.

Además, la alzada es procedente, de acuerdo con lo previsto en el numeral 8 del artículo 321 ibidem; la demandante está legitimada para interponerlo, pues la decisión le causa agravio, y lo hizo dentro del término legal, durante el cual dijo sustentarlo. 2.2.Corresponde dilucidar si se confirma el auto protestado que negó el decreto de una medida cautelar consisten en el embargo de remanentes, o se revoca, como quiere el recurrente, pues, en su sentir, es necesaria para asegurar sus derechos.3 Se anticipa que el auto será confirmado, por cuanto la medida solicitada escapa a la regulación de los procesos declarativos. 2.3.Para arribar a esta conclusión, sirven los siguientes razonamientos: En primer lugar, si se quisiera ser estricto se llegaría a la deserción del recurso, porque

en realidad no se advierte una verdadera sustentación, carga que es necesario acatar, si con ella lo que se busca es poner al descubierto cuál fue la equivocación del juez el emitir su providencia. Y se señala la deficiencia, porque el juzgado negó la medida por no estar previsto el embargo de remanentes dentro de los procesos declarativos, sino para los ejecutivos y sobre ese particular nada se discute. Lo único que se menciona escuetamente contra el proveído es que es una oportunidad para salvaguardar los intereses de la demandante, pero sin aducir cuál fue el dislate en que incurrió el funcionario. Por supuesto que la sola cita que se trajo de una providencia de la Corte Suprema, según entiende esta Sala, porque no se indicó la fuente, es insuficiente para superar esa carga, menos aun cuando, según se dirá más adelante, tal decisión lo que hace es ratificar la posición del juzgado. En segundo término, el mismo apoderado judicial de la demandante sigue sin tener claro si la medida que está solicitando es nominada o innominada, así se percibe, tanto del escrito en que la impetró, como del que sustenta sus recursos. Por supuesto, al tratarse de un embargo de remanentes, como bien lo destacó el juzgado, se trata de una medida cautelar del primer tipo, en cuanto está expresamente prevista en la ley, concretamente, en el artículo 466 del CGP, norma especial para el proceso ejecutivo, no para los procesos declarativos. Y es que, dando por superadas esas inconsistencias y asumiendo que lo que el

impugnante quiere decir es que la medida procede como innominada, bueno es decirlo, una de las novedades que trajo el nuevo estatuto procesal, fue la introducción para los procesos declarativos de las que han recibido esa denominación, que, a diferencia de las nominadas, no están específicamente señaladas, pues si lo estuvieran perderían tal connotación, distinción que es importante, porque al momento de decretar unas y otras el ejercicio del juez es distinto. En efecto, mientras que en las nominadas es el legislador el que, desde su consagración ha previsto la apariencia del buen derecho, el peligro de la mora, la legitimación, la necesidad, la proporcionalidad, la efectividad. (tal el caso de la inscripción de la demanda, el embargo, el secuestro), en las innominadas, por serlo,4 debe el juez, con esmero, empezar por dilucidar si se da cada una de estas condiciones para que pueda ordenarla. De tiempo atrás1 , esta Sala hizo énfasis en la distinción señalada y viene sosteniendo que no puede hacerse pasar por innominada una medida nominada, porque ello implicaría tergiversar su verdadera naturaleza. Se explicó entonces, en un asunto que además guarda similitud con el actual, pues también allí se pedía en un proceso declarativo un embargo de remanentes, que: Se empieza por recordar que cuando de medidas cautelares se trata, campea la regla de la taxatividad. En otras palabras, para decretar una medida cautelar, el juez debe verificar que esté indicada en las normas generales, o autorizada para el proceso especial en el que se pide, de lo contrario no puede acceder a la solicitud, porque sería trastocar la especificidad que le es propia. Regla que incluye a las ahora llamadas medidas innominadas, en la medida en que

especial en el que se pide, de lo contrario no puede acceder a la solicitud, porque sería trastocar la especificidad que le es propia. Regla que incluye a las ahora llamadas medidas innominadas, en la medida en que ellas están reguladas para específicos casos, como los procesos declarativos, genéricamente, de acuerdo con el literal c) de la regla 1 del artículo 590 del CGP; o en particular para los posesorios (art. 377), la interdicción de persona con discapacidad mental absoluta (art. 586-6), los asuntos de familia (art. 598-5-f), para citar algunos ejemplos. Tiene dicho la doctrina que las medidas cautelares: Deben estar predeterminadas en la ley, porque la codificación se encarga no sólo (sic) de tipificarlas sino de señalar el proceso dentro del cual proceden, requisito que no se puede confundir con el de que sean o no nominativas, porque también en el evento de que se permitan las medidas cautelares que el juez estime pertinentes opera la predeterminación, entendida en el sentido de que siempre una norma debe contemplarlas de antemano. En suma, entiendo este requisito como la necesidad de que una norma consagre y autorice al juez para decretar de oficio o a solicitud de parte una medida cautelar, de manera que en todos los eventos en lo que la ley contempla medidas cautelares innominadas también se cumple esta exigencia, solo que el juez puede de acuerdo con las particularidades del específico caso señalar la que estime procedente, no solo de las nominadas en la ley.2

Se trata en este caso de un proceso declarativo; de ello no hay duda. Por ende, sería susceptible, en principio, del decreto de medidas cautelares innominadas. La cuestión es que, tales medidas, de su propia denominación se deduce, son aquellas que no aparecen identificadas en la ley procesal, es decir, que se apartan de las medidas nominadas que la legislación establece para cada asunto en particular, esto es, el embargo y secuestro en los ejecutivos, la inscripción de la demanda y el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro en los declarativos, la suspensión provisional en los procesos de impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios, la guarda y aposición de sellos, el embargo y secuestro en los procesos de sucesión,

1 Tribunal Superior de Pereira, Sala Civil Familia, auto del 4 de mayo de 2018, radicado 66170-31-03-001-201700062-02 2 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. DUPRE Editores. Bogotá. 2016. Pág. 10775 también para traer unos ejemplos. Dicho de otra manera, unas son las medidas nominadas y otras las innominadas que, por serlo, no tienen un específico desarrollo normativo, sino que dependen de que el juez verifique las condiciones de que trata el aludido literal c) de la regla 1ª del artículo 590 del estatuto procesal. Si no fuera de esta manera, ningún sentido tendría la distinción que el mismo

legislador hace entre las medidas nominadas y aquellas otras que el juez pueda decretar en determinados asuntos. Hubiera bastado que el artículo 590 dijera que en los procesos podría decretarse cualquier medida que el juez estimara razonable, siempre que cumpliera las mentadas exigencias; así, en los ejecutivos podría hablarse de inscripción de la demanda, en tanto que en los declarativos de embargo y secuestro de inmuebles, de manera indiscriminada. Pero no fue así, el CGP deslindó unas de otras y, por tanto, siguiendo esa regla de la taxatividad, la medidas cautelares innominadas, serán aquellas que, en criterio del juez, se ajusten a las condiciones de legitimación, existencia de amenaza o vulneración del derecho, apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad, proporcionalidad y legitimación, siempre que sean distintas a las nominadas, que por su naturaleza, ya llevan insertos tales requerimientos, lo que indica que el juez ningún análisis debe realizar sobre ellos. Si se traslada esta idea al caso concreto, que, se repite, corresponde a un asunto verbal de responsabilidad civil extracontractual, podría en él tener cabida la medida de inscripción de la demanda, ninguna otra nominada, y, además, cualquier innominada que el juez considere pertinente, siempre que, se insiste en ello, no sea una de aquellas que el estatuto procesal tipifica para otro proceso en especial. Es que, cuando el Código General del Proceso en el literal c) del artículo 590, autorizó al juez para ordenar “cualquier otra medida” que encuentre razonable, diferente a las

reguladas en la ley, tuvo como finalidad ampliar el campo de las cautelas en los procesos declarativos a las que no se encuentren bautizadas para los mismos procesos declarativos o para otros específicamente, para la cabal protección del derecho sustancial que se reclama. Pues bien, lo que aquí se pide es el embargo de remanentes en dos procesos ejecutivos, uno singular y otro hipotecario, medida que es de aplicación restrictiva para esa clase de procesos, según lo regula expresamente el artículo 466 del CGP, por lo que no se le puede dar la connotación de una innominada, con visos de poder ser aplicada a todo tipo de procesos declarativos. Recuérdese, adicionalmente, que el mismo inciso segundo del literal b) del artículo 590, establece que el embargo y secuestro de bienes, en los casos de responsabilidad civil extracontractual, podrán recaer sobre los bienes cuya inscripción de la demanda se logró desde el comienzo, o sobre los demás que al momento de la ejecución se denuncien, siempre y cuando se haya obtenido sentencia favorable de primera instancia para el demandante, lo cual, evidentemente, no ha ocurrido. Fácil se ve, que proceden ya en la fase de ejecución, no en la de conocimiento. Valga anotar que esto último aplica también en el caso de la responsabilidad contractual, como aquí ocurre.6 2.4.Lo dicho, entonces, le da la razón al juez de primer grado, sin que la sentencia que trae a colación el recurrente pueda hacer variar las cosas, pues, precisamente, de su

lectura emerge la clara distinción que hace la Corte, reiterada luego en otra decisión de tutela, la STC4557-2021, entre las medidas nominadas y las innominadas. Por cierto, con lo que acaba de señalarse, abierto está el camino para que la demandante recurra a las medidas cautelares nominadas previstas en el artículo 590 del CGP, sin perjuicio, además, de que, si de una innominada se trata, exprese cuál puede ser, diferente, eso sí, a las nominadas previstas para casos específicos. 2.5. Se prohijará, en consecuencia, el auto atacado. Como el recurso fracasa, en los términos del artículo 365-1 del CGP las costas en esta sede serán a cargo de la recurrente y a favor de la demandada. Ellas se liquidarán ante el juzgado de primera instancia, siguiendo las reglas del artículo 366 ibidem. Para tal fin, en auto separado se señalarán las agencias en derecho.

3. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil-Familia del Tribunal Superior de Pereira, CONFIRMA el auto del 16 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas en este proceso tendiente a la resolución de un contrato iniciado por Mar Azul Construcciones de Colombia SAS frente a Constructora

Camambú SAS. Costas a cargo de la recurrente y a favor de la demandada. Notifíquese

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

Magistrado