TSDJ PEI SCF - 66170310300220240017901-(15-08-2024)

P á g i n a | 1 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / DEFINICIÓN / SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD En cuanto a la estabilidad laboral de los funcionarios púbicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, ha dicho la Corte Constitucional: “ En consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, este Tribunal ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.” Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.”

ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA / PROVISIONALIDAD / CARGOS DE CARRERA

ADMINISTRATIVA

Ahora, tratándose de servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte Constitucional , ha enseñado: (…) que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso

no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.”

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

ST2-0309-2024

Asunto: Sentencia de Tutela en Segunda Instancia

Accionante: César Augusto Jaramillo Rodas

Accionado: Unidad Administrativa Especial Migración

Colombia Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira Radicación: 66170310300220240017901

Temas: Estabilidad laboral relativa – Empleados públicos nombrados en provisionalidad Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo Aprobada en sesión: 462 del 15 de agosto de 2024

Q UINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Resuelve la Sala la impugnación elevada contra la sentencia del 5 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira, en esta acción de tutela formulada por César Augusto Jaramillo Rodas contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (UAEMC).

1. AntecedentesP á g i n a | 2 1.1 Narra el demandante que prestó sus servicios como empleado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 4 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue trasladado a la UAEMC, desde entonces ha sido vinculado mediante nombramientos provisionales.

Refiere que es un sujeto de especial protección, dada su condición de salud por padecer una enfermedad catastrófica. Agregó que, para el mes de diciembre de 2017, se

vinculado mediante nombramientos provisionales. Refiere que es un sujeto de especial protección, dada su condición de salud por padecer una enfermedad catastrófica. Agregó que, para el mes de diciembre de 2017, se desempeñaba como Técnico Administrativo de Migración Colombia grado 17, cargo que fue sometido a concurso de méritos, por lo que la entidad demandada con el propósito de reducir el impacto negativo de su desvinculación y dada su condición, lo reubicó en un cargo de inferior jerarquía (Oficial de migración, código 3010, grado 13), luego, mediante Resolución 1866 del 17 de mayo de 2024, se terminó su nombramiento en provisionalidad, sin que se tuviera en cuenta la estabilidad laboral reforzada que goza. Por último, refiere que la demandada no investigó si había vacantes donde pudiera ser reubicado. Pide, entonces, ordenar su vinculación en forma provisional “ a un cargo de igual rango y remuneración o mejor jerarquía al que tenía al momento de dársele por terminado el nombramiento en provisionalidad o si es del caso, en un cargo de menor jerarquía, previa consulta al accionante”1 1.2. En primera instancia se dio impulso a la demanda con auto del 24 de junio de 20242 . 1.3. El Jefe de la Oficina Jurídica de la UAEMC informó que el empleo denominado “OFICIAL DE MIGRACION, Código 3010, Grado 13”, fue sometido a Concurso de

Méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-, en el cual, una vez agotadas las etapas pertinentes, el 27 de marzo de 2024 se dejó constancia de firmeza de la lista de elegibles en estricto orden de mérito. Respecto a la Resolución 1866 de 2024, mencionó que esta “ obedeció al cumplimiento del principio constitucional del mérito establecido en el inciso tercero del Artículo 125 de la Constitución Política que establece “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismo, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” (…)”. En cuanto a la calidad de sujeto de especial protección del demandante indicó que, “ con el fin de garantizar los derechos de las personas que se encuentran bajo la protección especial constitucional y son reconocidas ante la Ley y la Jurisprudencia como sujetos de protección especial, expidió la Resolución 0617 del 24 de abril de 2017 “Por la cual se crea el Comité de Apoyo para el análisis de situaciones que requieren el retiro de funcionarios”, con el fin de realizar un análisis de las situaciones de especial protección que se pudieran presentar en los funcionarios que deban ser retirados por efecto de un nombramiento en periodo de prueba. En virtud del reconocimiento de Sujeto de Protección Especial, se solicitó a la Subdirección de Talento Humano que certificara si dentro de la Planta Global de Migración Colombia, se encontraban empleos iguales o equivalentes al que ostentaba el señor CESAR AUGUSTO

1 Documento 02., C01Principal, 01PrimeraInstancia 2 Documento 03., C01Principal, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 3

encontraban empleos iguales o equivalentes al que ostentaba el señor CESAR AUGUSTO

1 Documento 02., C01Principal, 01PrimeraInstancia 2 Documento 03., C01Principal, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 3 JARAMILLO RODAS, es decir, empleo Oficial de Migración Colombia grado 3010-13. La Subdirección de Talento Humano una vez verificada la Planta de Personal, certificó que no se cuentan con empleos iguales o equivalentes que permitan que el exfuncionario permanezca vinculado a la Entidad”. Por otra parte, aseguró que “ al momento de la desvinculación, la Entidad destinó como acciones afirmativas, en concordancia con lo establecido en la Sentencia SU-917 de 2010, que antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse. (…) De tal manera, que, una vez agotada esta instancia, sin que exista servidor público que pueda ser encargado, se procederá con el nombramiento en provisionalidad de conformidad con los criterios de priorización dados por el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 del 2015, por lo cual una vez estás se surtan, de acuerdo con la graduación, se procederá a realizar el ofrecimiento de las vacantes que se encuentren disponibles a los sujetos de especial protección constitucional ” (sic)3 . 1.4. Sobrevino el fallo de primera instancia que negó el amparo, luego de establecer que el accionante gozaba de una estabilidad laboral relativa y que la entidad demandada “ a

través de sus diferentes actuaciones y de vieja data, ha tratado de velar y respetar los derechos fundamentales del tutelante”4 1.5. Impugnó el accionante, argumentando que, contrario a lo manifestado por el juez de primer nivel, él goza de una estabilidad laboral reforzada la cual “ se le ha reconocido a personas que sufren de enfermedades catastróficas, como es el caso que nos ocupa y por tal razón deben ser objeto de especial protección cuando van a ser removidos de sus cargos y ha dicho la Jurisprudencia que si deben ser separados del cargo, porque el mismo va a ser ocupado por quien ganó el concurso de méritos, esa persona que goza de la estabilidad laboral reforzada, debe ser reubicada en otro cargo de igual o superior grado al que ocupaba, situación que no ocurrió en el caso del acá accionante, quien incluso estaba y está dispuesto a que se le reubique en otro cargo, así sea de menor grado, con tal de no quedarse sin empleo”. Y finalizó esgrimiendo que “ (…) no puedo de ninguna manera compartir las argumentaciones del señor Juez de primera instancia, ya que las considero muy lejanas a la realidad, pues con la actuación de la entidad accionada, si se le vulneraron al trabajador los derechos fundamentales que se relacionan en la demanda”5 . 1.6. El accionante aportó un escrito informando que la UAEMC le realizó un ofrecimiento para ocupar una vacante como oficial de migración, grado 11, en el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, el cual aceptó.6

2. Consideraciones 2.1. La Constitución de 1991 instituyó la acción de tutela como un mecanismo breve y sumario mediante el cual toda persona puede conseguir de un juez la protección de sus derechos fundamentales, siempre que ellos estén siendo vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad, o de un particular en determinados casos.

3 Documento 05., C01Principal, 01PrimeraInstancia. 4 Documento 07., C01Principal, 01PrimeraInstancia. 5 Documento 09., C01Principal, 01PrimeraInstancia. 6 Documento 008., C02Impugnacion, 02SegundaInstancia.P á g i n a | 4 Haciendo uso de tal prerrogativa, acude ante el juez constitucional el accionante, en procura de la protección de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerado por la UAEMC que lo desvinculó del cargo que desempeñada, a pesar de que es una persona de especial protección por padecer una enfermedad catastrófica. 2.2. Procedencia de la demanda: La legitimación por activa se cumple, porque al accionante fue a quien se le finalizó el vínculo laboral cuya continuidad reclama; por pasiva está legitimada la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, quien expidió el acto administrativo relacionado con el trabajo del actor al servicio de dicha entidad. La inmediatez también se satisface, ya que el accionante estuvo vinculado a la UAEMC hasta el 14 de junio de 2024, y esta demanda se radicó el 21 de junio siguiente7 , esto es, dentro del plazo de 6 meses que tiene establecido la Corte Constitucional8 . Y se supera la subsidiariedad, porque según ha explicado la Corte Constitucional9 :

dentro del plazo de 6 meses que tiene establecido la Corte Constitucional8 . Y se supera la subsidiariedad, porque según ha explicado la Corte Constitucional9 : (…) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales, esto no significa la improcedencia ni automática ni absoluta de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, ya que los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la idoneidad y la eficacia -en concretode los otros medios de defensa judicial atendiendo a las circunstancias particulares del solicitante. (…) Por consiguiente, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En esta dirección, se ha señalado que para la comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia, sus condiciones económicas y la de las personas obligadas a acudir a su auxilio. Sumado a lo anterior, la Corte ha enfatizado que, tratándose de

desvinculaciones de funcionarios públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira especialmente, en torno al derecho al mínimo vital, “debido a que una vez quedan desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que devengaban a través del cargo público.” (Destaca la Sala). En este asunto se denuncia que la entidad accionada terminó el nombramiento en provisionalidad del accionante a pesar de que goza de la prerrogativa de estabilidad laboral por ser un sujeto de especial protección por padecer una enfermedad catastrófica; en ese orden de ideas, según estima la Sala, es necesario estudiar de fondo la problemática para descubrir si, tal como se dice en la demanda, la entidad accionada transgredió los derechos fundamentales del accionante; máxime porque se reporta

7 Documento 01., C01Principal, 01PrimeraInstancia. 8 CC. SU-037 de 2019 y SU-499 de 2016. 9 Sentencia SU-691 de 2017, Sentencias SU-691 de 2017 y T-464 de 2019.P á g i n a | 5 como una persona de especial protección constitucional. 2.3. En cuanto a la estabilidad laboral de los funcionarios púbicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, ha dicho la Corte Constitucional10: En consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, este

Tribunal ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.” Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como:

“una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.

Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de

invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez. Ahora, tratándose de servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte Constitucional11, ha enseñado: (…) que gozan de una estabilidad laboral relativa , lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación . De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que:

“la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de

10 Sentencia T-063 de 2022.

laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de

10 Sentencia T-063 de 2022. 11 Sentencia T-063 de 2022.P á g i n a | 6 sus méritos evaluados previamente.”

Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “ antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando , siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.”(Destaca la Sala). Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte concluyó que:

“Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”(Sentencia T464 de 2019). Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad de la que gozan los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en un cargo. Lo cual significa que una persona con la calidad de especial protección constitucional, como lo es el accionante, puede llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupa con una persona que agotó todas las etapas pertinentes de un concurso de méritos. Ahora, también es cierto que las entidades deben otorgar un trato preferencial a las personas de especial protección constitucional, antes de efectuar un nombramiento de quienes ocupan las listas elegibles del respectivo concurso, esto, con la finalidad de garantizar sus derechos fundamentales. En el caso concreto, está probado en primer lugar, que la Resolución 1866 del 17 de mayo de 2024, atendió los preceptos jurisprudenciales aplicables, tal y como lo mencionó el juzgador de primer grado, la entidad nominadora expuso de manera clara la fundamentación y razonamiento que determinaron su actuar en este asunto. Del mismo modo, surge evidente el despliegue de acciones afirmativas realizado por la

mencionó el juzgador de primer grado, la entidad nominadora expuso de manera clara la fundamentación y razonamiento que determinaron su actuar en este asunto. Del mismo modo, surge evidente el despliegue de acciones afirmativas realizado por la demandada, para que, en lo posible, el actor fuera reubicado en otro empleo vacante, situación que quedó acreditada conforme al memorando 202461100034543 del 4 de junio de 2024, allí la subdirección de talento humano le puso en conocimiento al señor Jaramillo Rodas el estudio efectuado por el Comité de Apoyo para el análisis de situaciones que requieren el retiro de funcionarios que ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, el cual arrojó como resultado lo siguiente: “ (…)P á g i n a | 7 Una vez verificada la planta de personal de la UAEMC, y teniendo en cuenta que actualmente la Entidad se encuentra adelantando la provisión de empleos vacantes definitivamente mediante uso de lista y encargos, se verifica que no existen vacantes temporales, ni definitivas en un empleo igual o equivalente al que usted desempeña actualmente en provisionalidad. Así, conformidad con lo que la Ley 909 de 2004 las vacantes, temporales o definitivas, que llegaren a existir deberán ofertarse a través de la figura de encargo entre los servidores que ostentan derechos de carrera, de tal manera, que una vez agotada esta instancia, sin que exista servidor público que pueda ser encargado, se procederá con el nombramiento en provisionalidad, de conformidad con los criterios de priorización dados por el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 e 2015, por lo cual

una vez estás se surtan, de acuerdo con la graduación, se procederá a realizar el ofrecimiento de las vacantes que se encuentren disponibles a los sujetos de especial protección ” (sic). No obstante, ante la ausencia de vacantes, resulta desproporcionado imponerle a la entidad, reubicar al actor. Sin embargo, el accionante puso en conocimiento a esta magistratura12 que la UAEMC le realizó un ofrecimiento para ocupar una vacante como oficial de migración, en el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, el cual aceptó, y se encuentra pendiente de la notificación del acto administrativo mediante el cual lo nombre en provisionalidad, situación que demuestra, nuevamente, las acciones afirmativas que se han adoptado. De frente a ese derrotero, es criterio de la Sala que la sentencia impugnada debe ser confirmada porque es inexistente la vulneración al derecho a la estabilidad laboral relativa que se denunció.

3. Decisión Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese esta decisión a las partes y demás interesados, en la forma prevista en el artículo 5º del Decreto 306 de 1992; oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. A su regreso, archívese. Los Magistrados,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA

12 Documento 008., C02Impugnacion, 02SegundaInstancia.