TSDJ PEI SCF - 66170311000120220025401-(25-10-2023)

SOLICITUD PROBATORIA / OPORTUNIDAD / TRASLADO EXCEPCIONES … imprecisión del juzgado cuando se abstuvo de resolver expresamente sobre las pruebas de la parte demandante durante la réplica a las excepciones, y solo se pronunció cuando ese extremo le reprobó el silencio. (…) bajo el entendido de que el debido proceso es un derecho de rango fundamental, según el cual toda persona tiene derecho a determinadas garantías mínimas, es preponderante tener definidos los momentos procesales con que se cuenta, y más precisamente, las oportunidades para actuar, porque la desatención de aquellos, aboca al descuidado a la aplicación del principio de preclusividad… SOLICITUD PROBATORIA / OPORTUNIDAD / DEBIDO PROCESO / RESPETO DE LOS TÉRMINOS … en desarrollo del debido proceso, se recalca, como derecho fundamental y garantía judicial para los intervinientes en el escenario del proceso, que los términos están prefijados por la ley y a ellos deben amoldarse las actuaciones, so pena de desquiciar la seguridad jurídica que ello implica. Descendiendo en autos, la parte recurrente insiste en que se decreten las pruebas pedidas al “descorrer el traslado” de las excepciones, pues el escrito debió tenerse en cuenta, sin consideración a la fecha de su presentación… SOLICITUD PROBATORIA / TRASLADO EXCEPCIONES / REMISIÓN ESCRITO POR CANAL DIGITAL … debían atenderse las reglas de procedimiento aplicables, vigentes aún antes de la admisión del proceso (Decreto 806 de 2020…). En específico, el término para pronunciarse frente a las

excepciones se regula por el parágrafo del artículo 9°, así: “ Cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por Secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje…”

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO T RIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL S ALA U NITARIA C IVIL – F AMILIA – D ISTRITO DE P EREIRA D E P A R T A M E N T O D E L R I S A R A L D A

MAG. PONENTE: DUBERNEY GRISALES HERRERA

AF-0033-2023

P ROCESO V ERBAL – P RIVACIÓN PATRIA POTESTAD

D EMANDANTE EESL D EMANDADO JCGS P ROCEDENCIA J UZGADO Ú NICO DE F AMILIA DE D OSQUEBRADAS, R.

R ADICACIÓN N O . 66170311000120220025401

T EMAS P LAZO - T RASLADO EXCEPCIONES - P RECLUSIVIDAD

V EINTICINCO (25) DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023).

1. E L ASUNTO POR DECIDIR La apelación de la parte actora, contra el auto fechado 15-03-2023 (Expediente recibido de reparto el 28-06-2023) denegatorio del decreto de las pruebas que alegó haber pedido.P á g i n a | 2

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA

2. L A PROVIDENCIA RECURRIDA

haber pedido.P á g i n a | 2

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA

2. L A PROVIDENCIA RECURRIDA En esta decisión no se dijo expresamente que se abstenía de ordenar las probanzas postuladas por la demandante en la réplica a las excepciones; simplemente se guardó silencio (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 17). Sin embargo, el 15-06-2023 cuando se resuelve una reposición contra esa determinación y se niega el recurso, aduce mantenerla porque el traslado secretarial del otro expediente invocado por recurrente, fue debidamente justificado; tanto en ese como este , se aplicó el artículo 9 de la Ley 2213 y observó el principio de que las normas procesales son de orden público y como el escrito de contestario de las excepciones es extemporáneo, no puede ser tenido en cuenta (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 24).

En suma, apenas en auto posterior, el juzgado informa a la parte que su pedimento fue denegado en aquella providencia y cuál fue la razón; así, entonces, justificó el despacho su impropio silencio frente a la solicitud de la parte.

3. L A SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Detalló las fechas en que se surtió la contestación de la demanda y su pronunciamiento frente a las excepciones de fondo, mismo que dejó de tenerse en cuenta en el auto cuestionado y que, por ende, omitió el decreto de las pruebas allí solicitas.

Expuso que en otros procesos cumplidos en ese despacho (Citó el radicado 2022-224), se corrió traslado secretarial de las excepciones, pese a que la contraparte había remitido copia del correo que las contenía y conforme al principio de seguridad procesal, espero que así se cumpliera aquí; pero no fue así y con ello se le impidió tener certeza de cómo actuar, aun así envió el escrito de oposición y ahora resulta que fue desechado. Insiste en que se atienda el decreto de pruebas allí relacionadas (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No.19).

4. LAS ESTIMACIONES JURÍDICAS 4.1. L A COMPETENCIA FUNCIONAL . La facultad jurídica para resolver radica en esta Colegiatura por este factor [Arts. 31-1º y 35, CGP], dada su condición de superiora jerárquica del despacho emisor de la decisión apelada. 4.2. L OS REQUISITOS DE VIABILIDAD DEL RECURSO . Se les llama también de trámite 1 , o condiciones para recurrir 2 , al decir de la doctrina procesalista nacional 3 -4 . Habilitan estudiar de fondo de la cuestión reprochada.

Esos requisitos son una serie de exigencias normativas formales que permiten su trámite y garantizan su resolución. Así anota el maestro López B.: “ En todo caso sin

1 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en la segunda instancia. Memorias del XXIX Congreso de derecho Procesal, 2018, ICDP, p.307 ss. 2 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. 2015, p.37.

Procesal, 2018, ICDP, p.307 ss. 2 ESCOBAR V. Édgar G. Los recursos en el Código General del Proceso. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. 2015, p.37. 3 LÓPEZ B., Hernán F. Código General del Proceso, parte general, Bogotá DC, Dupre editores, 2019, p.781. 4 PARRA Q., Jairo. Derecho procesal civil, tomo I, Santafé de Bogotá D.C., Temis, 1992, p.276.P á g i n a | 3 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA estar reunidos los requisitos de viabilidad del recurso jamás se podrá tener éxito en el mismo por constituir un precedente necesario para decidirlo”5 . Y explica el profesor Rojas G. en su obra: “ (…) para que la impugnación pueda ser tramitada hasta establecer si debe prosperar han de cumplirse unos precisos requisitos. En ausencia de ellos no debe dársele curso a la impugnación, o el trámite queda trunco, si ya se inició” 6 . En el mismo sentido los profesores Sanabria Santos ( 2021)7 y Parra Benítez ( 2021)8 . Tales presupuestos son concurrentes y necesarios, ausente uno se malogra el estudio de la impugnación. La misma CSJ enseña: “(…) al recibir el expediente, dentro del examen preliminar que le corresponde hacer (C. de P.C., art.358), debe prioritariamente examinar,

entre otras situaciones, si se encuentran cumplidos los presupuestos indispensables para la concesión del recurso de apelación, y en el evento de hallarlos ajustados a la ley, admitirá el recurso, y. en caso, contrario lo declarará inadmisible (…) ”9 . Y en decisión más próxima (2017)10 recordó: “ (…) Por supuesto que, era facultad del superior realizar el análisis preliminar para la «admisión» de la alzada, y conforme a la regla cuarta del canon 325 del C.G.P. (…)”. Esos supuestos son (i) legitimación, (ii) oportunidad, (iii) procedencia y (iv) cargas procesales (Sustentación, expedición de copias, etc.); los tres primeros implican la inadmisibilidad del recurso mientras que, el cuarto, provoca su deserción, así entiende la literatura procesal nacional11-12. En este caso están cumplidos en su integridad. La providencia atacada desfavorece los intereses de la parte actora (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 17); el recurso fue tempestivo, acorde con el artículo 322-3º, CGP, en plazo de ejecutoria (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 25, folio 1); es procedente [Arts. 321-3, CGP], y está cumplida la carga de la sustentación, a tono con el artículo 322-3º, ib. (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 19). 4.3. E L PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER . ¿Debe revocarse el proveído del 15-032023 que decretó las pruebas, sin considerar lo pedido al replicar las excepciones; según la apelación de la parte actora; o debe mantenerse o modificarse? 4.4. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA 4.4.1. Los límites al decidir en la alzada. Están definidos por los temas objeto del recurso, es una patente aplicación del modelo dispositivo en el proceso civil nacional [Arts. 320 y 328, CGP], es lo que hoy se conoce como la pretensión impugnaticia13,

5 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.781. 6 ROJAS G., Miguel E. Lecciones de derecho procesal, procedimiento civil, tomo II, ESAJU, 2020, 7ª edición, Bogotá, p.468. 7 SANABRIA S., Henry. Derecho procesal civil general, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2021, p.664. 8 PARRA B., Jorge. Derecho procesal civil, 2ª edición puesta al día, Bogotá DC, Temis, 2021, p.395. 9 CSJ. Sala Civil. Sentencia del 17-09-1992; MP: Ospina B. 10 CSJ. STC-12737-2017. 11 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.776. 12 ROJAS G., Miguel E. Código General del Proceso comentado, ESAJU, 2017, Bogotá DC, p.511. 13 ÁLVAREZ G., Marco A. Variaciones sobre el recurso de apelación en el CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO

DE DERECHO PROCESAL. Código General del Proceso, Bogotá DC, editorial, Panamericana Formas e impresos, 2018, p.438-449.P á g i n a | 4 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA novedad de la nueva regulación procedimental del CGP, según la literatura especializada, entre ellos el doctor Forero S.14. Discrepa el profesor Bejarano G. 15, al entender que contraviene la tutela judicial efectiva; de igual parecer Quintero G. 16, mas esta Magistratura disiente de esas opiniones divergentes, en todo caso minoritarias. Es el alcance consistente de esta Colegiatura17, que prohíja la CSJ18, y más reciente19 (2019-2021-2022), en casación, ha reiterado la tesis de la apelación restrictiva. 4.4.2. La decisión del caso concreto. Se mantendrá el proveído cuestionado, porque es infundada la apelación. Ya en el recuento del auto impugnado (Epígrafe No.2) se anotó la imprecisión del juzgado cuando se abstuvo de resolver expresamente sobre las pruebas de la parte demandante durante la réplica a las excepciones, y solo se pronunció cuando ese extremo le reprobó el silencio. Bastante especial la situación, pero comprende esta Sala Unitaria que, en aras de salvaguardar el debido proceso probatorio y la tutela judicial efectiva, está patente una

decisión negativa de pruebas (Que habilita la procedencia de esta alzada), aunque se haya concretado en auto posterior, gracias a la impropiedad técnica advertida. Las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento [Art. 13º, CGP] y con ese fin, se ha precisado que los términos procesales son perentorios e improrrogables [Art. 117, CGP], lo que implica que deben cumplirse acuciosa y eficazmente, tanto por quienes administran justicia, como por los justiciables20. Lo que se enmarca en el debido proceso, por el que deben velar los primeros y es garantía del reclamo de los segundos. En ese contexto y bajo el entendido de que el debido proceso es un derecho de rango fundamental, según el cual toda persona tiene derecho a determinadas garantías mínimas, es preponderante tener definidos los momentos procesales con que se cuenta, y más precisamente, las oportunidades para actuar, porque la desatención de aquellos, aboca al descuidado a la aplicación del principio de preclusividad21, también llamado de eventualidad22, que consiste en que una vez superado un estadio procesal, es imposible retrotraerse al anterior, razonable postulado que procura que el proceso sea eficaz para la resolución de los conflictos.

14 FORERO S., Jorge. Actividad probatoria en segunda instancia, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXXIX Congreso de derecho procesal en Cali, Bogotá DC, editorial Universidad Libre, 2018, p.307-324.

15 BEJARANO G., Ramiro. Falencias dialécticas del CGP, En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorial del Congreso XXXVIII en Cartagena, editorial Universidad Libre, Bogotá DC, 2017, p.639663. 16 QUINTERO G., Armando A. El recurso de apelación en el nuevo CGP: un desatino para la justicia colombiana [En línea]. Universidad Santo Tomás, revista virtual: via inveniendi et iudicandi , julio-diciembre 2015 [Visitado el 2020-08-10]. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6132861.pdf 17 TS, Civil-Familia. Sentencias del (i) 16-02-2021, MP: Grisales H., No.2013-00138-01; (ii) 19-06-2020; MP: Grisales H., No.2019-00046-01; y (ii) 04-07-2018; MP: Saraza N., No.2011-00193-01, entre muchas. 18 CSJ. STC-9587-2017. 19 CSJ. SC-2351-2019; SC-3148-2021 y SC-1303-2022. 20 CC. C-012 de 2002. 21 RAMÍREZ G., José F. Principios constitucionales del derecho procesal colombiano, investigación en torno a la Constitución Política de 1991, Medellín, A., Señal editora, 1999, p.234. 22 LÓPEZ B., Hernán F. Ob. cit., p.115.P á g i n a | 5 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA El prementado derecho es garantía para las partes y desarrollo del debido proceso, anota el profesor Cabrera A. 23: “(...) constituye una garantía para las partes, por cuanto

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA El prementado derecho es garantía para las partes y desarrollo del debido proceso, anota el profesor Cabrera A. 23: “(...) constituye una garantía para las partes, por cuanto cada una de ellas tiene certeza de que si expiró una etapa o un término sin que la otra hubiere realizado determinado acto que debía llevar a cabo en esa ocasión, ya no podrá ejércelo más adelante”. Todo lo anterior, para resaltar que el operador jurídico (no solo judicial) está sometido al imperio de la normativa, lo que genera seguridad para todos los intervinientes, por eso el juzgador debe velar por el cumplimiento de todas las etapas del trámite, en la forma en que fueron establecidas y dentro de las oportunidades, así señala la Corte Constitucional24 (En adelante CC), al indicar: De igual forma, EL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DESARROLLA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA QUE DEBE GOBERNAR LOS PROCESOS Y ACTUACIONES JUDICIALES pues, si bien todas las personas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, ellas están sujetas a una serie de cargas procesales, entre las cuales se resalta la de presentar las demandas y demás actuaciones dentro de la oportunidad legal, es decir, acatando los términos fijados por el legislador. Sublínea y versalitas, fuera de texto original. En suma, en desarrollo del debido proceso, se recalca, como derecho fundamental y garantía judicial para los intervinientes en el escenario del proceso, que los términos están prefijados por la ley y a ellos deben amoldarse las actuaciones, so pena de desquiciar la seguridad jurídica que ello implica. Descendiendo en autos, la parte recurrente insiste en que se decreten las pruebas

están prefijados por la ley y a ellos deben amoldarse las actuaciones, so pena de desquiciar la seguridad jurídica que ello implica. Descendiendo en autos, la parte recurrente insiste en que se decreten las pruebas pedidas al “descorrer el traslado” de las excepciones, pues el escrito debió tenerse en cuenta, sin consideración a la fecha de su presentación, porque el actuar del juzgado de conocimiento en otros expedientes, ha puesto en duda el principio de seguridad procesal. Acorde con las premisas expuestas, debían atenderse las reglas de procedimiento aplicables, vigentes aún antes de la admisión del proceso (Decreto 806 de 2020 hoy legislación permanente: Ley 2213). En específico, el término para pronunciarse frente a las excepciones se regula por el parágrafo del artículo 9°, así: Cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por Secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. De manera que, como se acreditó la remisión al apoderado de la parte actora, al tiempo que, al juzgado, del memorial de excepciones el 11-01-2023 (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf Nos. 14 y 15), el plazo del artículo 370, CGP, corrió luego de

dos (2) días hábiles y, por ende, el memorial de réplica radicado el 13-03-2023 (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 16), fue a todas luces extemporáneo.

23 CABRERA A., Benigno H. Teoría General del Proceso y de la prueba, Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1988, p.29. 24 CC. C-012 de 2002.P á g i n a | 6 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MG D UBERNEY G RISALES H ERRERA Es que no se trata de un término judicial fijado por el juzgado [Art. 117, inciso 3°, ibídem] que corre desde su respectivo señalamiento, es un lapso legal y con un momento inicial, claramente, definido en las normas citadas. Ahora, que se aplicó un procedimiento distinto en otro expediente, donde también es apoderado el recurrente, es insuficiente para alterar el obligatorio cumplimiento de las reglas procesales [Art. 13, ibídem] y, menos cuando como explicó el estrado de conocimiento, existieron circunstancias que implicaron ese traslado secretarial (Carpeta 01PrimeraInstancia, pdf No. 24, folio 3).

5. LAS DECISIONES En armonía con lo razonado se: (i) Confirmará el auto apelado; (ii) Advertirá la irrecurribilidad de este proveído [Art. 35, CGP]; (iii) Condenará en costas al

recurrente que fracasó en su recurso [Art. 365-1º, CGP]; y, (iv) Ordenará devolver el expediente al juzgado de origen. La liquidación de costas se sujetará, en primera instancia, a lo previsto en el artículo 366 del CGP, las agencias en esta instancia se fijarán en auto posterior. Se hace en auto y no en la providencia condenatoria porque esa expresa novedad fue introducida por la Ley 1395 y desapareció en la nueva redacción del ordinal 2º del artículo 365, CGP. En mérito de lo discurrido en los acápites precedentes, el T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, S ALA U NITARIA DE D ECISIÓN,

R E S U E L V E,

1. CONFIRMAR el auto fechado 15-03-2023, del Juzgado Único de Familia de

Dosquebradas, Rda.

2. ADVERTIR que esta decisión es irrecurrible y CONDENAR en costas a la parte actora y a favor de la demandada. Las agencias en derecho se fijarán, una vez quede ejecutoriada esta decisión.

2. DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, por conducto de la Secretaría de la Sala.

N OTIFÍQUESE,

D UBERNEY GRISALES HERRERA

M AGISTRADO