TSDJ PEI SCF - 66170311000120230028401-(24-07-2023)

DEBIDO PROCESO / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese entendido, la Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales. (…) DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA Sobre la inmediatez no hay reparo… Sin embargo, no acontece lo mismo con la subsidiariedad porque la controversia planteada se enmarca en la relación de una afiliada con la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, precedida a su vez de supuesto vínculo a AFP Protección y, para la definición de ese tipo de conflictos, cuenta la interesada con un mecanismo judicial idóneo a instancia de la justicia ordinaria en su especialidad laboral… DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / EXCEPCIONES / MEDIO NO IDÓNEO O PERJUICIO IRREMEDIABLE … es reiterada y pacifica la jurisprudencia constitucional, al compás de la cual la procedencia del

amparo está condicionada a la falta de mecanismos ordinarios de defensa judicial, a menos que se pretenda protección transitoria frente a un perjuicio irremediable, o que esos medios no resulten adecuados, idóneos y eficaces en el caso concreto. Y, como ninguna de estas especiales circunstancias se acreditó, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

Sala de Decisión Civil Familia EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS Magistrado ponente ST2-0275-2023 Acta N°357 de 24-07-2023

Proceso: Acción de Tutela Radicado: 66170311000120230028401

Accionante: Martha Oliva Jordán Asprilla

Accionada: Colpensiones Vinculadas: AFP Protección Pereira, veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO A DECIDIR Se decide la impugnación formulada por Colpensiones, a la sentencia proferida el día 30 de mayo de 2023 por el J UZGADO DE F AMILIA DE D OSQUEBRADAS, en la acción de tutela de la referencia.

2. SÍNTESIS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU CONTESTACIÓN (art. 280 CGP) 2.1. La demanda. La accionante, a través de apoderado judicial, impetró el amparo constitucional al considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital y dignidad humana por lo que, en síntesis, se expone._____________________________ Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 2 de 6 2.1.1. Tiene 59 años y en diciembre de 2020 radicó ante Colpensiones los documentos necesarios

Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 2 de 6 2.1.1. Tiene 59 años y en diciembre de 2020 radicó ante Colpensiones los documentos necesarios para el reconocimiento y pago de pensión de vejez, pero le informaron que se encontraba afiliada a AFP Protección, ante quien elevó peticiones que resultaron en el reconocimiento de fraude en la afiliación, anulación de cuenta y actualización de la novedad en Asofondos. 2.1.2. El proceso de anulación de cuenta terminó el 21-02-2023, acto seguido, el 08-05-2023 reclamó de Colpensiones información acerca del estado de afiliación y el 09-05-2023 le indicaron que debía aportar dictamen o constancia de la fiscalía con prueba grafológica de los documentos objeto del supuesto fraude. 2.1.3. Está privada de la mesada pensional para suplir sus gastos básicos desde el 17-12-2020, fecha en que cumplió la edad y requisitos para acceder a ella, por un hecho fraudulento ajeno a su voluntad y que la accionada niega sin fundamento. 2.1.4. Pidió se ordene a Colpensiones afiliarla nuevamente y reconocerle pensión de vejez con retroactivo de las mesadas pensionales desde el 17-12-2020. 2.2. Respuestas de la accionada. 2.2.1. AFP Protección 1 pidió se nieguen las pretensiones en su contra y esgrimió falta de

legitimación en la causa por pasiva y carencia actual del objeto, por cuanto se endilga presunta vulneración de derechos a Colpensiones, únicamente, sin que medie petición pendiente de respuesta a su cargo. Informó que la actora estuvo afiliada a sus dependencias entre el 06-05-2011 y el 21-10-2022, fecha de anulación ya que se consideró que la afiliación inicial fue fraudulenta, consecutivamente trasladó los aportes a Colpensiones el 24-01-2023. 2.2.2. Colpensiones2 asintió las peticiones radicadas por la actora y respuestas emitidas, sobre solicitud de afiliación negada por el requisito de tiempo previo al tiempo para pensionarse (19-072022) y del estado de afiliación (09-05-2023), sin que pueda confundirse el derecho de petición con el contenido de lo que se pide. Reparó en el carácter subsidiario de la acción de tutela, competencia del juez constitucional y protección del patrimonio público. Posteriormente, aseguró que la anulación del traslado realizada por AFP Protección fue inconsulta y sin soporte, no es válida para Colpensiones porque solo puede ser declarada por autoridad judicial competente, previa denuncia del supuesto fraude en la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, pidió se denieguen por improcedentes las pretensiones de la acción.

3. SENTENCIA DE PRIMER GRADO El J UZGADO DE F AMILIA DE D OSQUEBRADAS concedió el amparo deprecado y ordenó a Colpensiones

revincular a la accionante en el término de tres (3) días y, hecho esto, proferir acto administrativo para el reconocimiento de la pensión de vejez, si es que cumple con los requisitos legales, en diez (10) días.

Consideró que Colpensiones exige a la accionante trámites adicionales para soportar una decisión que ya ha sido resuelta por la entidad vinculada y que dada la edad y tiempos laborados por esta

1 Arch.06 – 01PrimeraInstancia. 2 Arch.07 a 09 – 01PrimeraInstancia._____________________________ Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 3 de 6 se cumplen los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, superando así la subsidiariedad por encontrar acreditada afectación al mínimo vital ya que la pensión sería su única fuente de ingresos económicos para sufragar los gastos de subsistencia básica. Añadió que la señora Jordán Asprilla nunca se trasladó de fondo de pensiones, pues siempre tuvo la convicción de encontrarse afiliada a Colpensiones y no AFP Protección y no tiene por qué soportar la carga de demandar laboral o penalmente pues el asunto está claro.

4. LA IMPUGNACIÓN.

Colpensiones3 insistió en los argumentos de defensa en torno al carácter subsidiario de la acción en materia de traslado de regímenes pensionales, anulación unilateral del traslado por parte de la AFP y protección del patrimonio público; añadió breve disquisición sobre las consecuencias de la

declaratoria de ineficacia del traslado de régimen e incuria de la accionante pues no fue utilizado a tiempo el mecanismo ordinario y en cambio ahora se pretende el amparo su derecho a través del amparo constitucional.

5. RAZONAMIENTOS DE ORDEN LEGAL Y DOCTRINARIOS (art. 280 C.G.P.) 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación, toda vez que es el superior funcional de la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia (art. 86

C.P., Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000). 5.2. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisface el requisito de la legitimación por activa, pues se observa que quien interpone la presente acción de tutela es M ARTHA O LIVA J ORDÁN A SPRILLA, en calidad de titular de los derechos que se acusan conculcados por parte de la entidad encartada, por supuesta negativa a reconocimiento y pago de pensión de vejez. Igualmente, se cumple la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en la presente acción de tutela se señala a C OLPENSIONES de, presuntamente, transgredir las prerrogativas constitucionales del tutelante en el marco de la mentada solicitud y, así mismo se predica de AFP P ROTECCIÓN por cuanto interesan directamente las resultad del trámite, entidad que, con su actividad, dio lugar a los hechos denunciados.

5.3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, “ el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese entendido, la Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales.

6. EL CASO CONCRETO.

3 Arch.01 y 02 – Impugnación - 01PrimeraInstancia._____________________________ Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 4 de 6 6.1. Sobre la inmediatez no hay reparo porque la última petición elevada ante la accionante data del 08-05-2023 y la respuesta a esta del 09-05-2023, mientras la acción de tutela se promovió el 16-05-2023, a escasos días y en el marco de los seis (6) meses que la jurisprudencia constitucional ha estimado plazo razonable. Sin embargo, no acontece lo mismo con la subsidiariedad porque la controversia planteada se enmarca en la relación de una afiliada con la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, precedida a su vez de supuesto vínculo a AFP Protección y, para la definición de ese

tipo de conflictos, cuenta la interesada con un mecanismo judicial idóneo a instancia de la justicia ordinaria en su especialidad laboral, atribución que, en principio, no puede desplazar el juez constitucional. En últimas, las pretensiones implican convalidar la anulación del traslado de régimen pensional del RPMPD al RAIS que unilateralmente declaró AFP Protección, obligando a Colpensiones asumir la afiliación y pago de eventuales prestaciones económicas a la usuaria. En casos de contornos similares ha dicho la jurisprudencia constitucional que: (…) la Sala Quinta de Revisión considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en consideración lo siguiente: (i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional. Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”. (…) Es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, esta Corporación ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la

respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.4 Tampoco se alegan, ni evidencian de oficio, situaciones excepcionales que permitan concluir que hay razones válidas que excusen la eficacia de los medios prestablecidos por el legislador para dirimir los litigios relacionados con el sistema general de seguridad social. En ese sentido se ha pronunciado este colegiado recientemente y en casos de contornos similares, de los que vale la pena recordar ST2-0163-2023, ST2-0035-2023, ST2-0009-2023 y especialmente ST2-0189-2022. 6.1.1. Al respecto, es reiterada y pacifica la jurisprudencia constitucional, al compás de la cual la procedencia del amparo está condicionada a la falta de mecanismos ordinarios de defensa judicial, a menos que se pretenda protección transitoria frente a un perjuicio irremediable, o que esos medios no resulten adecuados, idóneos y eficaces en el caso concreto. 5 Y, como ninguna de estas especiales circunstancias se acreditó, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. Si bien en la acción se hizo referencia a la edad de la quejosa (59 años), la calidad de sujetos de especial protección constitucional se reserva a personas de la tercera edad, aptitud que adquieren

4 CC en T-359 de 2019 5 Corte Constitucional en sentencias T-082, T-034 y T-001 de 2023; SU-388 de 2021, SU573-17, SU-659 de 2015,

4 CC en T-359 de 2019 5 Corte Constitucional en sentencias T-082, T-034 y T-001 de 2023; SU-388 de 2021, SU573-17, SU-659 de 2015, T-108 de 2003, SU-622 de 2001, T-567 de 1998 y C-543 de 1992, entre otras._____________________________ Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 5 de 6 quienes han superado la esperanza de vida 6 ; según el DANE 77,23 años para la población en general, incluso más si segmenta al grupo de mujeres (En Risaralda supera los 79 años) 7 y, aun si fuera el caso, esa circunstancia (la tercera edad) no acarrea, por si sola, la prosperidad del amparo, como se sigue del precedente trazado por la Corte Suprema de Justicia en STC3663-2023, valiéndose de STC649-2023, STC14046-2022, STC12541-2022 y otras providencias en el mismo sentido porque, en sus palabras: (...) las condiciones personales y económicas invocadas por la gestora como fundamento del amparo, no pueden sobreponerse a lo decidido (…) [en el] escenario donde c[uenta] con plenas garantías para la defensa de sus derechos e intereses jurídicos. 6.1.2. Por otra parte, se recuerda que la configuración de un perjuicio irremediable acarrea varios elementos, a saber: i) inminencia, en cuanto a la certeza de los hechos y causa del daño; ii)

gravedad, sobre la afectación significativa de un bien jurídicamente determinable; iii) necesidad de medidas urgentes y adecuadas conforme a las particularidades del caso concreto e iv) impostergabilidad para su adopción, porque pretenden evitar la consumación del daño irreparable.8 De plano es imposible afirmar que la respuesta dada por Colpensiones el 09-05-2023 a petición del día anterior implique, sin más, concreción inminente de un perjuicio, cualquiera que sea el grado de afectación que se le atribuye, no se evidencia desafuero en el razonamiento de tal entidad que amerite intervención en esa sede, pues la situación económica que denuncia gravosa y con base en la cual alega afectación al mínimo vital tiene su origen en 2020, es decir, hace más de dos (2) años. Dice que, en esas fechas dejó de laborar y, por contera, de recibir asignación salarial para, en su lugar, esperar el pago de la mesada pensional que ahora reclama, sin que se explique a esta magistratura como es que apenas surge la transgresión o amenaza con la conducta reciente de la administradora de pensiones y, si surgió antes, al traste da con los supuestos de inminencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que daría pie a protección transitoria. En contraste con lo expuesto, se tiene que la actora tiene casa propia, tiene dos (2) hijos y recibe la ayuda económica de, cuando menos, una (1) hija que sufraga los servicios públicos domiciliarios y

aporta mensualmente la suma de $200.000 para alimentación de su progenitora, lo que en principio podría estimarse como efectiva materialización del principio de solidaridad y obligación alimentaria que le asiste; de modo que, se descartan circunstancias de afectación social o abandono tal que hagan ineficaz el medio ordinario de defensa judicial, o la coloquen frente a un perjuicio irremediable A pesar de que el apoderado judicial aludió supuesta afectación psicológica, ninguna prueba aportó al paginario, así que tampoco puede atribuirse especial condición por su estado de salud, de modo que lo tocante al traslado pensional, si existió o no existió fraude y las consecuencias jurídicas que de ahí se desprendan no son cuestiones que pueda dilucidar, en este caso, el juez constitucional sino el juez natural, ordinario laboral en lo que interesa a la seguridad social y penal en la dimensión que le corresponde, sin que se le reste eficacia alguna a dichas instancias prestablecidas por el legislador.

6 Según la jurisprudencia constitucional, v. gr.: T-013 de 2020 7 https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/seriesp85_20/IndicadoresDemograficos1985-2020.xls 8 Corte Constitucional en T-149 de 2022, T-119 de 2022, T-290 de 2021, T-612 de 2019, T-209 de 2015, T-780 de 2011y T-896 de 2007, entre otras._____________________________ Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 6 de 6 6.2. Tampoco se comparte la apreciación del juzgador de primer grado en cuanto a la claridad con

Rad. 66170-31-10-001-2023-00284-01 (1708) Página 6 de 6 6.2. Tampoco se comparte la apreciación del juzgador de primer grado en cuanto a la claridad con que emerge la procedencia del amparo por convicción de la actora en la afiliación a Colpensiones, pues de los medios probatorios que militan en el expediente es imposible colegir, sin lugar a duda, que el fraude señalado por AFP Protección se dio y, en consecuencia, que corresponda a la administradora del régimen público de pensiones vincular nuevamente a la petente y asumir el pago de una eventual pensión. 6.3. En conclusión, se impone revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente la acción constitucional.

7. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: R EVOCAR el fallo proferido el 30 de mayo de 2023 por el J UZGADO DE F AMILIA DE D OSQUEBRADAS y en su lugar D ECLARAR I MPROCEDENTE el amparo constitucional.

Segundo: Notifíquese esta decisión a los interesados por el medio más expedito posible (Art. 5o., Dto. 306 de 1992).

Tercero: Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS