TSDJ PEI SCF - 66170311000120240038701-(26-08-2024)

DERECHO DE PETICIÓN / REQUISITOS DEMANDA DE TUTELA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA … la queja constitucional se formula… en procura de obtener una respuesta de fondo y satisfactoria a la solicitud de retiro de cesantías que se presentó a nombre del accionante. (…) a pesar de la informalidad que cobija al procedimiento de la acción de tutela, existen ciertas directrices que resultan insoslayables a fin de procurar el correcto y efectivo uso de este mecanismo excepcional y subsidiario. En tal sentido el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 ha dispuesto que la persona legitimada para impetrar este tipo de resguardo es la directamente “vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. REPRESENTANTE DEL TITULAR / APODERADO / AGENTE OFICIOSO / REQUISITOS Respecto “de la figura del representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando se trata de menores, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela específicamente”. En el caso concreto, se invoca la protección de los derechos de Élmer Emilio Cano Montoya que, en apariencia, actúa en nombre propio. Empero, de la revisión del expediente se

evidencia que el escrito de tutela… no aparecen suscritos por el citado señor Cano Montoya. Además, el mensaje de datos que contiene la demanda proviene de una dirección de correo electrónico que coincide con la suministrada para efecto de notificaciones personales en el trámite administrativo, pero obra evidencia que pertenece a un tercero, esto es al ciudadano Deybin Cañaveral Cano. ST2-0318-2024

A SUNTO: S ENTENCIA DE SEGUNDO GRADO

T IPO DE PROCESO: A CCIÓN DE TUTELA

D EMANDANTE: É LMER E MILIO C ANO M ONTOYA D EMANDADO: F ONDO N ACIONAL DEL A HORRO V INCULADO: G ESTOR DE C ALIDAD DE LA G ERENCIA PQRS DEL F ONDO N ACIONAL DEL A HORRO P ROCEDENCIA: J UZGADO P RIMERO DE F AMILIA DE D OSQUEBRADAS

R ADICACIÓN: 66170311000120240038701

T EMAS: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA M AGISTRADO P ONENTE: C ARLOS M AURICIO G ARCÍA B ARAJAS

A PROBADA EN SESIÓN: 479 DE 26-08-2024

V EINTISÉIS (26) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio pasado, dentro de la acción de tutela de la referencia.P á g i n a | 2

ANTECEDENTES

1. Se expuso en la demanda que el 27 de mayo de 2024 el demandante elevó solicitud de retiro de cesantías ante el Fondo Nacional de Ahorro, actuación que adelantó por intermedio de apoderado, en razón a que él se encuentra privado de la libertad.

Obtuvo una respuesta en la que se le informó que contaba con dos saldos, uno por valor $464.765 y otro por de $21.655.391. Sin embargo, con posterioridad esa entidad indicó que la solicitud se encontraba rechazada en el sistema, sin expresar razón alguna. Debido a lo anterior presentó una nueva petición, esta vez para conocer los motivos del rechazo, a la cual, a la fecha, no se le ha brindado contestación alguna. Para obtener el amparo de los derechos de petición, debido proceso, igualdad y mínimo vital se solicitó ordenar a la entidad demandada realizar de forma inmediata el pago de aquellas prestaciones y que dé respuesta a la solicitud información de las razones que llevaron al rechazo de aquella primera reclamación1 .

2. Trámite: Por auto del 04 de julio último, el juzgado de primera instancia admitió la acción constitucional.

El Fondo Nacional del Ahorro refirió que, con ocasión a la solicitud radicada por el actor, el 08 de julio de 2024 se le informó que su trámite de cesantías se encuentra en estado especial y que se le daría la prioridad del caso para, previa validación de los datos respectivos y obtención de la autorización del giro de recursos, brindarle la respuesta correspondiente. Explicó que dicho estado especial se genera porque la pagadora, en este caso la

Policía Nacional, “ solicitó un ajuste negativo por valor de $405.137 correspondiente a la vigencia 2017, pues según lo indicado por dicha entidad esa vigencia fue consolidada por un mayor valor. Teniendo en cuenta lo anterior y para continuar con el proceso se ha solicitado a la entidad acto administrativo o resolución donde mencione la afectación de la disminución de la cuenta individual de cesantías y copia de la certificación bancaria con el fin de proceder con la anulación del mayor valor abonado”. Finalmente, manifestó que la tutela incumple el requisito de la subsidiariedad2 .

3. Sentencia impugnada: Se declaró la carencia actual por hecho superado respecto a la pretensión dirigida a obtener se ordenara brindar respuesta a la solicitud elevada el 14 de enero de 2024, con sustento en que mediante oficio del 11 de julio último se atendió en debida forma esa petición, al explicar los motivos por los cuales no era posible acceder al pago de cesantías.

De otro lado, de decretó la improcedencia de la súplica relacionado con el desembolso de tales prestaciones, toda vez que para efecto existen otros medios de defensa judicial y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable derivado

1 Archivo 02 del cuaderno 01 de la primera instancia 2 Archivos 07, 08 y 09 del cuaderno 01 de la primera instanciaP á g i n a | 3 de la afectación al mínimo vital del actor3 .

4. Impugnación: La parte actora alegó que la respuesta emitida por el Fondo

Nacional de Ahorro no establece con claridad en qué consiste el estado especial de la cuenta, ni cuál es el trámite correspondiente para levantarlo y poder acceder al pago de cesantías, como tampoco se puede establecer la entidad encargada de solucionar la cuestión pues el Fondo Nacional de Ahorro indica que es el pagador, mientras que este señala que es aquella, luego la Policía Nacional debe ser vinculada al trámite. A ello se suma el hecho de que luego de más de dos meses no ha obtenido una resolución de fondo sobre el asunto, ya que las contestaciones que ha recibido lucen evasivas y por tal razón no es posible determinar la existencia de un hecho superado. Además, debido a su “ condición como persona de especial protección constitucional, no puedo realizar directamente el trámite, ni dirigirme a oficinas, pues estoy en una cárcel extranjera, en el que tengo uso limitado de medios electrónicos, y la persona que me realiza el tramite (sic) no está siendo informado de como (sic) proceder, reitero que mi MINIMO (sic) VITAL ESTA SIENDO AFECTADO, y con el dinero de mis cesantías debo pagar mis abogados y el estudio de mis dos hijos, y mi madre que dependen económicamente de mí”4 .

CONSIDERACIONES

1. En el caso concreto la queja constitucional se formula, al amparo del artículo 86 de la Constitución Política, en procura de obtener una respuesta de fondo y satisfactoria a la solicitud de retiro de cesantías que se presentó a nombre del accionante.

Correspondería a esta Sala definir sobre la procedencia de la acción de tutela y, en

caso afirmativo, si la entidad accionada incurrió en defecto en aquel trámite, de no ser porque existe una carencia de legitimación en la causa por activa que hace impróspero el ruego.

2. En efecto, de la revisión del expediente rápido despunta la improcedencia de la salvaguarda para impetrar el presente resguardo constitucional en nombre del señor Élmer Emilio Cano Montoya, como pasa a explicarse. 2.1. Diamantino resulta que a pesar de la informalidad que cobija al procedimiento de la acción de tutela, existen ciertas directrices que resultan insoslayables a fin de procurar el correcto y efectivo uso de este mecanismo excepcional y subsidiario. En tal sentido el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 ha dispuesto que la persona legitimada para impetrar este tipo de resguardo es la directamente “ vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante ”. También se ha aceptado la posibilidad de acudir por medio de representante, fin para el cual se han fijado una serie de reglas que más adelante se analizarán, o por agente oficioso.

3 Archivo 11 del cuaderno 01 de la primera instancia 4 Archivo 14 del cuaderno de primera instanciaP á g i n a | 4 Sobre el punto, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha decantado: “ 4. La tutela es un medio de defensa judicial de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86). No es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes

necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal. Representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Ahora bien, para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo. (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los [derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10). (iii) El Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso.” (C.C. Sentencia SU-055 de 2015). Respecto “ de la figura del representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando se trata de menores, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha concedido el

titular de los derechos para interponer la acción de tutela específicamente ”. (C.C.

Sentencia T-430 de 2017. Se subraya). 2.2. En el caso concreto, se invoca la protección de los derechos de Élmer Emilio Cano Montoya que, en apariencia, actúa en nombre propio. Empero, de la revisión del expediente se evidencia que el escrito de tutela, así como los demás memoriales que contienen su antefirma, no aparecen suscritos por el citado señor Cano Montoya.

Además, el mensaje de datos que contiene la demanda proviene de una dirección de correo electrónico que coincide con la suministrada para efecto de notificaciones personales en el trámite administrativo, pero obra evidencia que pertenece a un tercero, esto es al ciudadano Deybin Cañaveral Cano. Así lo demuestran las pruebas incorporadas5 . 2.3. Teniendo en cuenta lo anterior en esta sede, por auto del 13 de los cursantes, se requirió al señor Élmer Emilio Cano Montoya para que aclarara la anterior situación, o en el evento que quien hubiere generado la acción de tutela desde el citado correo electrónico sea Deybin Cañaveral Cano, se debería aportar el poder especial correspondiente para actuar en nombre de aquel, y acreditar su calidad de abogado. Sin embargo, ningún pronunciamiento se realizó para acatar esos requerimientos 6 ; mutismo que genera la imposibilidad de establecer que en realidad sea el directo interesado (Élmer Emilio Cano Montoya), quien promovió el amparo, ni que el propietario del correo electrónico del que provino la tutela actué en nombre de aquel

en calidad de apoderado judicial especial. Y es que, frente a eso último, debe reiterarse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que el acto de apoderamiento para promover acciones de

5 Folio 05 del archivo 04 del cuaderno 01 de la primera instancia 6 Archivos 06 y siguientes de este cuadernoP á g i n a | 5 tutela requiere colmar el presupuesto de la especialidad 7 , es decir que se conceda el poder para un asunto concreto, como lo sería en este caso la protección de los derechos fundamentales supuestamente lesionados en el trámite de la petición de retiro de cesantías, a lo que aquí, claramente, no se procedió.

3. Por otra parte, del escrito tutelar no se perciben sucesos que ostenten la virtud de reprimir la posibilidad que tiene el directo afectados para acudir a este mecanismo constitucional y que, por ende, faculten a un tercero para actuar en calidad de agente oficioso, título que eventualmente lo habilitaría para la interposición de este resguardo. Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha reiterado que: “(…) En lo atinente a la ‘agencia oficiosa’, bueno es recordar que el canon pertinente, artículo 10, Decreto 2591 de 1991, exige la demostración de la imposibilidad de los agenciados de promover su propia defensa y la afirmación de la razón de tal circunstancia en el escrito en que se pide la protección, tal como con insistencia lo ha interpretado la Sala (CSJ SC, 26 nov. 2010, exp. 00372-01,

reiterada el 26 nov. 2015, exp. STC16407-2015) (…)” Sentencia STC2657-2021 En ese sentido, frente a los presupuestos de dicha figura también señaló para el caso de personas privadas de la libertad: “ Agencia oficiosa en casos de PPL (...) La procedencia de la agencia oficiosa en los procesos de tutela es excepcional y está supeditada al cumplimiento de dos requisitos normativos: (i) La manifestación del agente oficioso de estar actuando en tal calidad; y (ii) La imposibilidad del agenciado de defender directamente sus derechos”. (Sentencia T-382 de 2021) Así pues, desde esta perspectiva también resulta diáfana la improcedencia del ruego constitucional, pues nada se informó en el libelo sobre la calidad de agente oficioso del titular de los derechos que se pretenden proteger, ni las condiciones que impiden al agenciado promover en forma directa la defensa de ellos. En este punto es válido agregar, sobre la circunstancia de que el actor supuestamente se encuentre privado de la libertad en el extranjero, que ello no se erige como un eventual obstáculo para tramitar la tutela pues, o conceder poder para hacerlo a su nombre, por dos razones: primero, si tuvo la posibilidad de conceder poder para elevar la solicitud de retiro de cesantías se infiere que, pese a la privación de libertad, el ejercicio de sus derechos no lo tiene vedado; segundo, si tiene acceso a herramientas tecnológicas, así sea de forma limitada (tal como lo indicó en su impugnación), no se evidencia una imposibilidad para enviar de forma remota los

documentos que sean del caso para tramitar la acción de tutela.

4. Así las cosas, este Tribunal considera que el amparo no estaba destinado a prosperar, porque al margen de lo concluido en primera sede, no se advierte la satisfacción de ninguno de los elementos que reviste la legitimación en la causa por activa en sede de tutela y por ello se hacía imperativa la improcedencia del amparo superlativo, pero por esa razón.

7 “Adicionalmente, encontró la Corte que en 78 casos a la demanda fue anexado el poder en fotocopia, circunstancia que exige investigación, toda vez que, no obstante la informalidad propia de la tutela y la presunción de autenticidad que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece a favor de los poderes presentados, es entendido, por las características de la acción, que todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión. // En ese orden de ideas, mal puede concebirse la utilización de un original del poder para presentar una demanda y el uso de fotocopias del mismo documento con el objeto de presentar otras, a no ser que se trate del ejercicio temerario de la acción, proscrito por la ley”. C.C. Sentencia T-001 de 1997.P á g i n a | 6 Por lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia ya indicadas, en su lugar se declara improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.

RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia ya indicadas, en su lugar se declara improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.

SEGUNDO: Notificar a las partes lo aquí resuelto en la forma más expedita y eficaz posible. Comuníquese de igual forma al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: Enviar oportunamente, el presente expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS