TSDJ PEI SCF - 66400318900120230011204-(18-02-2025)

P á g i n a | 1 T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría. ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO / FINALIDAD DEL INCIDENTE INCIDENTE DE DESACATO – Finalidad. … “(…) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia (…). En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando” INCIDENTE DE DESACATO – Actuaciones que debe desplegar el juez constitucional previo a la emisión de la decisión en el trámite incidental. … La labor del juez constitucional al resolver un trámite incidental de desacato, según la reiterada doctrina constitucional (2017), consiste en: “(…) verificar: (i) a quién se dirigió la orden; (ii) en

qué término debía ejecutarla; (iii) y el alcance de la misma. Luego, con ese marco de referencia, debe constatar (iv) si la orden fue cumplida, o si hubo un incumplimiento total o parcial y (v) las razones que motivaron el incumplimiento. Esto último, para establecer qué medidas resultan adecuadas para lograr la efectiva protección del derecho”. Resueltos esos interrogantes deberá (2016): “(…) examinar la responsabilidad subjetiva del obligado, para, finalmente, imponer las sanciones del caso, si verifica un ánimo de evadir la orden impartida en el fallo de tutela (...)”. AD2-0031-2025

A SUNTO : D ECIDE CONSULTA – S ANCIÓN POR DESACATO I NCIDENTISTA : J OSUÉ M ARTÍNEZ G ARCÍA I NCIDENTADOS : G ERENCIA R EGIONAL E JE CAFETERO N UEVA EPS Y OTRO P ROCEDENCIA : J UZGADO P ROMISCUO DEL C IRCUITO DE L A V IRGINIA R ADICACIÓN : 66400-31-89-001-2023-00112-04 ( 5100) T EMA : F ACTORES DE CUMPLIMIENTO M G . SUSTANCIADOR : D UBERNEY G RISALES H ERRERA A CTA NÚMERO : 68 DE 18-02-2025

D IECIOCHO (18) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICINCO (2025).

1. E L ASUNTO POR DECIDIRP á g i n a | 2

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A La consulta de la sanción impuesta por desacatar la orden de tutela impartida, una vez cumplido el trámite respectivo.

2. L A SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES El 16-01-2025 se pidió iniciar desacato porque no se ha practicado ayuda diagnostica dispuesta por el médico tratante “radiografía panorámica de miembros” ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf

No.02). El 17-01-2025 se requirió a la gerenta regional eje cafetero y al agente interventor de la Nueva EPS SA ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf No.03), el 24-01-2025 se abrió el incidente en su contra (carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf No.05), el 03-05-2025 se decretaron pruebas (ibidem, pdf No.08) y el 12-02-2025 se sancionó con multa y arresto a los incidentados (ibidem, pdf No.10). Ya en esta instancia el 14-02-2025 se requirió al despacho completar el expediente ( carpeta 02SegundaInstancia, subcarpeta C08ConsultaDesacato, pdf No.005 y ss.) .

3. L AS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER 3.1. L A COMPETENCIA FUNCIONAL . La tiene la Sala por ser superiora jerárquica del despacho cognoscente [art.52, D.2591/1991].

No.005 y ss.) .

3. L AS ESTIMACIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER 3.1. L A COMPETENCIA FUNCIONAL . La tiene la Sala por ser superiora jerárquica del despacho cognoscente [art.52, D.2591/1991]. 3.2. E L PROBLEMA JURÍDICO. ¿Debe confirmarse, modificarse o revocarse la providencia del 12-02-2025 que sancionó con arresto y multa a los doctores Ma. Lorena Serna Montoya y Bernardo A. Camacho Rodríguez en calidad de Gerenta Regional Eje cafetero y Agente Interventor de laP á g i n a | 3

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A Nueva EPS SA, respectivamente, con ocasión del trámite de desacato surtido en su contra? 3.3. L A RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO El tema de prueba. La labor del juez constitucional al resolver un trámite incidental de desacato, según la reiterada doctrina constitucional ( 2017)1 , consiste en : “(…) verificar: (i) a quién se dirigió la orden; (ii) en qué término debía ejecutarla; (iii) y el alcance de la misma. Luego, con ese marco de referencia, debe constatar (iv) si la orden fue cumplida, o si hubo un incumplimiento total o parcial y (v) las razones que motivaron el

incumplimiento. Esto último, para establecer qué medidas resultan adecuadas para lograr la efectiva protección del derecho”. R esueltos esos interrogantes deberá (2016)2 : “(…) examinar la responsabilidad subjetiva del obligado, para, finalmente, imponer las sanciones del caso, si verifica un ánimo de evadir la orden impartida en el fallo de tutela (...)”. Aquello, en síntesis, implica valorar e l cumplimiento de la decisión conforme a los factores objetivos y/o subjetivos fijados por la jurisprudencia ( 2018)3 : … Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función

1 CC. T-280 de 2017. 2 CC. T-226 de 2016. 3 CC. SU-034 de 2018.P á g i n a | 4

señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función

1 CC. T-280 de 2017. 2 CC. T-226 de 2016. 3 CC. SU-034 de 2018.P á g i n a | 4

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela... (Negrilla a propósito). Expone la profesora Catalina Botero M. 4 que: “ (…) es fundamental valorar la responsabilidad subjetiva del funcionario en el incumplimiento del fallo. De comprobarse el incumplimiento, el juez debe identificar si éste fue integral o parcial, e igualmente debe identificar las razones por las cuales se produjo (…)”.

Más adelante agrega : “De esa forma, podrá establecer si existe o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada, y definir las medidas necesarias para la efectiva protección del derecho. En la valoración de la responsabilidad, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad jurídica o fáctica para cumplir la orden, y estas circunstancias deben estar avaladas por la buena fe de la persona obligada.” Este criterio tiene fundamento jurisprudencial en múltiples fallos de la corporación ya citada (2021)5 .

El trámite de incumplimiento y el de desacato son instrumentos legales relacionados, pero diferenciables ( 2017)6 . También, que la CSJ

fallos de la corporación ya citada (2021)5 . El trámite de incumplimiento y el de desacato son instrumentos legales relacionados, pero diferenciables ( 2017)6 . También, que la CSJ ( 2024)7 , acogiendo el criterio de la CC, tiene dicho que: «(…) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia (…). En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir

4 BOTERO M., Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá DC, 2006, p.150. 5 CC. T-364 de 2021, SU-034 de 2018 y T-606 de 2011. 6 CC. T-280 de 2017, T-254 de 2014, T-939 de 2005, T-897 de 2008 y Autos 075 de 2017, 285 de 2008, 122 de 2006. 7 CSJ. ATC1549-2024, ATC377-2023, ATC1247-2021, ATC085-2019, ATC3660-2017, ATC101-2016,

ATC1555-2016, ATC3599-2016 y ATC8741-2016; también pueden consultarse las STC1985-2020, STC6681-2018 y STC5793-2017.P á g i n a | 5

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A podrá evitar ser sancionado acatando » … ( Resaltado a propósito).

4. E L CASO CONCRETO Se revocará el auto consultado porque se sancionó a los incidentados en el marco del cumplimiento de un fallo tutelar que no ordenó brindar la prestación requerida por el interesado y tampoco existe prueba de la relación de la patología con alguna de las que fueron objeto de tratamiento integral.

El fallo de tutela fechado el 14-06-2023, sin impugnación, ordenó a la Gerenta Regional: (i) Suministrar transporte y viáticos necesarios para asistir a “(…) “CONSULTA CIRUGÍA PEDIÁTRICA; CONSULTA GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA Y CONSULTA ENDOCRINOLOGÍA PEDIÁTRICA” u otra atención en salud que se le ordene, en una IPS en Pereira u otra IPS, ubicada en municipalidad diferente a su lugar de residencia (…)”; Y, (ii) Brindar el tratamiento integral con ocasión de “(…) “K590

CONSTIPACIÓN; E660 OBESIDAD DEBIDA A EXCESO DE CALORÍAS; K712

ENFERMEDAD TOXICA DEL HÍGADO, CON HEPATITIS AGUDA y K804 CÁLCULO DE CONDUCTA BILIAR CON COLECISTITIS” (…)” que padece el menor accionante ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta 01PrimeraInstancia, pdf No.07 ) . Resaltado a propósito. El promotor informó que la EPS retarda la práctica de la “RADIOGRAFÍA PANORÁMICA EN MIEMBROS INFERIORES GONIOMETRÍA U” que, en su parecer, está cobijada por el tratamiento integral ordenado ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf No.02 ), pero revisada la historia clínica halla la sala que se trata de ayuda diagnóstica para una patología que no fue objeto de la tutela de la que ruega compeler su acato.P á g i n a | 6

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A La “LONGITUD DESIGUAL DE LOS MIENBROS (ADQUIRIDA)” ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf No.02, folios 3-5 ), ninguna relación tiene con las dolencias cubiertas por el tratamiento integral (constipación, obesidad, hepatitis, enfermedad tóxica del hígado y calculo biliar con colecistitis ), por manera que es inviable enrostrar a los incidentados la desatención imputada. Reconoce esta Magistratura que el interesado es una persona de especial

protección constitucional y merece un trato diferenciado, mas es insuficiente para obviar que los accionados aún no han tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el trámite tutelar; el incidente de desacato es actuación posterior y, como se anotó, el fallo en los términos en que se expidió no se incluyó esa enfermedad; es diferente a las textualmente referidas en la resolutiva y faltan pruebas que demuestren que es ulterior y consecuencial. Fácil se aprecia que fue aparente el desacato a la tutela. El despacho de conocimiento pasó por alto esta situación y sancionó a los incidentados por demorar la prestación de un servicio que no fue cubierto por la orden judicial. Así las cosas, el desacato devino infundado porque se enrostró a los incidentados la desatención de una decisión inexistente. A juicio de la Magistratura debió más bien requerir al promotor para que completara el ruego en los términos de una acción de tutela [ arts.14 y 17, D.2591/1991] y luego iniciar el trámite respectivo para proteger el derecho de salud que, incluso, aún se puede agotar, según las pruebas existentes que dan cuenta de que persiste la falta de prestación del servicio reclamado ( carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta IncidenteEnero2025, pdf No.07) .P á g i n a | 7

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T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

MP D U B E R N E Y G R I S A L E S H E R R E R A Corolario, se revocará el auto consultado y se retornará el expediente para que el juzgado de conocimiento estudie la posibilidad de adelantar el ruego como acción de tutela frente a los encausados , previo recaudo de información adicional del promotor necesaria para contextualizar los hechos y ajustar el ruego a los requisitos mínimos de la demanda como el del artículo 37, D.2591/1991.

En mérito de lo expuesto la S ALA DE D ECISIÓN C IVIL – F AMILIA DEL T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL DE P EREIRA, R ISARALDA,

R E S U E L V E,

1. REVOCAR el auto consultado dictado el 12-02-2025 por el Juzgado

Promiscuo del Circuito de La Virginia, Rda.

2. RETORNAR el expediente al juzgado de origen para que estudie la posibilidad de adelantar la petición incidental como acción de tutela frente a los incidentados, según lo reseñado.

3. ORDENAR la devolución de los cuadernos al despacho de origen.

4. ADVERTIR que contra esta providencia es irrecurrible.

N OTIFÍQUESE,

D UBERNEY G RISALES H ERRERA M A G I S T R A D O E DDER J IMMY S ÁNCHEZ C. J AIME A LBERTO S ARAZA

N.

M A G I S T R A D O M A G I S T R A D O

DGH /ODCD/2025