TSDJ PEI SCF - 66594318900120230007001-(19-07-2023)

SEGURIDAD SOCIAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA TUTELA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese entendido, la Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales. SEGURIDAD SOCIAL / DERECHO FUNDAMENTAL Y SERVICIO PÚBLICO La seguridad social tiene doble connotación, como derecho fundamental y servicio público, guarda directa relación con otras garantías a través de las prestaciones que comprende, entre estas la licencia de maternidad que consiste en remuneración del descanso que se le otorga a la persona gestante en la época posterior al parto… SEGURIDAD SOCIAL / RECOBRO ANTE EL ADRES / IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA El criterio que invariablemente ha seguido esta Sala sobre la facultad de recobro es reduce con simpleza a la impertinencia de dicho pedimento en el marco de la acción de tutela porque, en últimas, se trata de cuestión administrativa que debe ser resuelta por las entidades involucradas y que, de ningún modo, puede perturbar la efectividad de las prerrogativas amparadas por esta vía, en nada

interesa al titular de los derechos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

Sala de Decisión Civil Familia EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS Magistrado ponente ST2-0260-2023 Acta N°349 de 19-07-2023

Proceso: Acción de Tutela Radicado: 66594318900120230007001

Accionante: DRP Accionada: Nueva EPS Pereira, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO A DECIDIR Se decide la impugnación formulada por la accionada a la sentencia proferida el día 16 de mayo de 2023 por el J UZGADO P ROMISCUO DEL C IRCUITO DE Q UINCHÍA, en la acción de tutela de la referencia.

2. SÍNTESIS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU CONTESTACIÓN (art. 280

CGP)_____________________________ Rad. 66594-31-89-001-2023-00070-01 (1636) Página 2 de 6 2.1. La demanda. La accionante impetró el amparo constitucional al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social por lo que, en síntesis, se expone. 2.1.1. Se encuentra afiliada a la Nueva EPS desde marzo de 2022, entró en estado de gravidez en abril de ese año y dio a luz el 15-12-2022 en la Clínica San Rafael de Pereira donde, a la vez, expidieron certificado de licencia de maternidad e

incapacidad médica. El niño nació prematuro y, tras cinco (5) días en UCI de neonatos, falleció el 20-12-2022 2.1.2. En enero solicitó información a la EPS y el 06-02-2023 solicitó el pago de la licencia de maternidad, pero el 03-03-2023 la accionada lo negó porque la cotización de diciembre de 2022 fue extemporánea. 2.1.3. Solicita se ordene a Nueva EPS pagar la totalidad de la licencia de maternidad. 2.2. Respuestas de la accionada. 2.2.1. Nueva EPS 1 previo recuento normativo pidió negar por improcedente el amparo, estimó desvirtuado el requisito de subsidiariedad porque es la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral la encargada de dirimir controversias relacionadas con el pago de prestaciones económicas, subsidiariamente demandó facultad de recobrar a la ADRES todos aquellos gastos en que incurra (...) en cumplimiento del presente fallo de tutela y que estén condicionados en el marco del procedimiento de reconocimiento de toda prestación económica. Posteriormente informó los pormenores de la mora en que incurrió la actora en el pago de aportes correspondientes al periodo de diciembre de 2022.

3. SENTENCIA DE PRIMER GRADO El J UZGADO P ROMISCUO DEL C IRCUITO DE Q UINCHÍA amparó los derechos al mínimo vital, vida digna y seguridad social de la accionante. En consecuencia, ordenó a la

Nueva EPS (...) cancelar a la señora DRP la licencia de maternidad completa, a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo LSR, el día 15 de diciembre de 2022, según certificado expedido por la médica tratante el 17 de diciembre de 2022. Estimó que, aunque la cotización del mes de diciembre fue extemporánea, en el caso de marras era aplicable la teoría del allanamiento a la mora en virtud de la que, habiendo aceptado los aportes en salud al SGSSS de forma tardía, sin que mediara acción legal orientada al cobro o rechazo previo, no le era dable a la EPS negar el reconocimiento y pago de la prestación económica (Licencia de maternidad) con fundamento en la extemporaneidad del pago de los aportes. Lo anterior aunado a las graves afectaciones emocionales con ocasión de la pérdida del hijo y porque al tratarse de trabajadora independiente sin otros ingresos se erige en vulnerabilidad económica (...) que transgrede su estado de salud y configura una amenaza a su mínimo vital.

1 Arch.012 a 017 – 01PrimeraInstancia_____________________________ Rad. 66594-31-89-001-2023-00070-01 (1636) Página 3 de 6

4. LA IMPUGNACIÓN. 4.1. La Nueva EPS2 deprecó la revocatoria del fallo por no haberle concedido facultad de recobro ante la ADRES o, en su defecto, pidió que así se adicione la parte resolutiva de la providencia en esta instancia, de conformidad con el Art.6 de la

Resolución No. 71842 de 2022, pues al tenor del parágrafo de dicha disposición es indispensable la orden expresa del juez para el reembolso de los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo.

5. RAZONAMIENTOS DE ORDEN LEGAL Y DOCTRINARIOS (art. 280

C.G.P.) 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación, toda vez que es el superior funcional de la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia (art. 86 C.P., Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000). 5.2. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisface el requisito de la legitimación por activa, pues se observa que quien interpone la presente acción de tutela es DRP, a nombre propio y en calidad de titular de los derechos que se acusan conculcados por parte de la entidad encartada. Igualmente, se cumple la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en la presente acción de tutela se señala a N UEVA EPS de transgredir las prerrogativas constitucionales de la actora, en cuanto al reconocimiento y pago de licencia de maternidad. 5.3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que, “ el afectado no

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 5.4. En ese entendido, la Corte Constitucional estableció que: (i) La subsidiariedad o residualidad, y (ii) La inmediatez, son exigencias generales de procedencia de la acción, condiciones indispensables para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales. 5.5. La seguridad social tiene doble connotación, como derecho fundamental y servicio público, guarda directa relación con otras garantías a través de las prestaciones que comprende, entre estas la licencia de maternidad que consiste en remuneración del descanso que se le otorga a la persona gestante en la época posterior al parto; resulta claro que prohíja valores, derechos y principios superiores como la igualdad, solidaridad, familia, dignidad, vida y mínimo vital.3 Sobre el particular tiene dicho la Corte Constitucional que se trata de:

2 Arch.020 – 01PrimeraInstancia 3 Al respecto la CC en SU-075 de 2018 y T-603 de 2006, citadas en T-224 de 2021._____________________________ Rad. 66594-31-89-001-2023-00070-01 (1636) Página 4 de 6 (…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento

aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento (...) Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Es decir, aquellas madres que, con motivo del alumbramiento de sus hijos, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que usualmente cubrían sus necesidades vitales. (...) Cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de la prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento.4

6. EL CASO CONCRETO. 6.1. En cuanto a los requisitos de procedibilidad de esta acción constitucional, motivo de inconformidad que esgrime la accionada, se anticipan satisfechos, como se desprende del cotejo fáctico y jurídico que se expone a continuación.

La inmediatez no ofrece reparo, toda vez que la licencia de maternidad demandada se extendió, en principio, hasta el 12-05-2023, mientras la tutela se promovió el 02-052023, antes del vencimiento reportado. Ahora, se estima debidamente analizada la subsidiariedad y basta con recordar que la Corte ha indicado que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo 5 . De modo que no resulta razonable imponer, sin más, acudir a los mecanismos ordinarios para el reconocimiento de la mentada prestación en la medida

en que no garantizan el goce oportuno y efectivo de esos derechos, habilitando así al juez constitucional para proveer de fondo en el asunto. En efecto, DRP dijo que, por la negativa de la EPS a reconocer y pagar esa prestación económica, estaba desprovista de recursos suficientes para suplir sus gastos y los de su núcleo familiar, sin que tal aseveración hubiera sido desvirtuada. 6.2. Lo cierto es que la Nueva EPS no niega ser la responsable de asumir el pago de las prestaciones económicas deprecadas, la impugnación orbita, únicamente, en torno a la facultad de recobro ante la ADRES que, desde ya se anticipa, será negada. A decir verdad, se extraña pronunciamiento del juzgador de primera instancia sobre el tópico en comento, aun mediando solicitud expresa en el informe de la accionada y habiéndose relacionado así en el recuento fáctico de la providencia examinada, nada dispuso. En ese sentido, es necesario acudir al ordenamiento adjetivo civil del C. G. del P., por ser la norma supletiva y, de este, se tiene que:

4 CC en T-224 de 2021, citando T-998 de 2008 5 CC en T-473 de 2001, T-664 de 2002, T-368 de 2009, T-503 de 2016, T-278 de 2018, T-489 de 2018 y T-526 de 2019._____________________________ Rad. 66594-31-89-001-2023-00070-01 (1636) Página 5 de 6

Artículo 287. Adición. (...) El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. 6.3. El criterio que invariablemente ha seguido esta Sala6 sobre la facultad de recobro es reduce con simpleza a la impertinencia de dicho pedimento en el marco de la acción de tutela porque, en últimas, se trata de cuestión administrativa que debe ser resuelta por las entidades involucradas y que, de ningún modo, puede perturbar la efectividad de las prerrogativas amparadas por esta vía, en nada interesa al titular de los derechos. A lo anterior se añade que, el sustento legal (Parágrafo del Art.6 de la Resolución No.0071842 de 2022) en que escuda el pedimento la Nueva EPS no está llamado a reglar este asunto, pues dispone que En el caso de fallos de tutela en los que se ordene el reconocimiento de las licencias de maternidad o paternidad a la EPS o EAS por afiliados que no correspondan a esa entidad aseguradora (...) deberán acompañar su solicitud con la respectiva sentencia. (...). Sin embargo, al zanjar la controversia constitucional no se discutió la afiliación de la usuaria, ni se acreditó que estuviera excluida de cobertura para la contingencia de embarazo porque, como se advirtió párrafos atrás, el juzgador descartó que la demora en el pago de un periodo constituyera justa causa para negar el reconocimiento y pago de la licencia, sin que tal argumento fuera rebatido en la impugnación, de ahí que se estime conformidad parcial y se contraiga el reparo, únicamente, a la facultad de

en el pago de un periodo constituyera justa causa para negar el reconocimiento y pago de la licencia, sin que tal argumento fuera rebatido en la impugnación, de ahí que se estime conformidad parcial y se contraiga el reparo, únicamente, a la facultad de recobro ante la ADRES, pretensión subsidiaria, accesoria y consecuencial que no incide en la substancia del caso. Se entiende que el recobro no corresponde, en estricto sentido, a una controversia relativa a la prestación de servicios de la seguridad social (...) no tiene por objeto decidir sobre la prestación del servicio sino sobre su financiación. En ese sentido, como lo que busca es resolver un desequilibrio económico entre la EPS y el Estado, no puede decirse que, por la relación meramente indirecta y circunstancial con el SGSSS tenga que ser objeto de pronunciamiento en sede constitucional, pues materialmente el procedimiento de recobro no es más una controversia monetaria.7 Ahora, si procurara el reembolso ante la entidad en comento y esta pugna con dicha petición, no está de más recordar que las controversias judiciales sobre este tipo de recobro han de tramitarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, así lo tiene dicho la Corte Constitucional8 . 6.4. Colofón de lo expuesto, lo que procede es confirmar la sentencia y complementarla, únicamente, para decidir sobre la solicitud de recobro a la ADRES que quedó irresoluta porque, a fin de cuentas, no se rebatió la concesión del amparo.

7. DECISIÓN

6 TSP en ST2-0196-2021, ST2-0077-2021 y otras. 7 Al respecto resulta útil remitir a lo dicho por la CC en A-389 de 2021.

7. DECISIÓN

6 TSP en ST2-0196-2021, ST2-0077-2021 y otras. 7 Al respecto resulta útil remitir a lo dicho por la CC en A-389 de 2021. 8 Entro otros, en A. 984/21, A. 987/21, A. 1054/21, A. 1057/21, A. 1058/21, A. 1106/21, A. 1111/21, A. 1112/21, A. 647/22, A. 680/22, A. 872/22, A. 904/22, A. 917/22, A. 918/22, A. 951/22, A. 1013/22, A. 1015/22, A. 1016/22, A. 1017/22, A. 1018/22_____________________________ Rad. 66594-31-89-001-2023-00070-01 (1636) Página 6 de 6 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: C ONFIRMAR el fallo proferido el 16 de mayo de 2023 por el J UZGADO

P ROMISCUO DEL C IRCUITO DE Q UINCHÍA.

Segundo: C OMPLEMENTAR la mentada providencia para N EGAR la solicitud de recobro al ADRES que realiza la Nueva EPS.

Tercero: Notifíquese esta decisión a los interesados por el medio más expedito posible

(Art. 5o., Dto. 306 de 1992).

Cuarto: Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

EDDER JIMMY SÁNCHEZ CALAMBÁS

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS