TSDJ PEI SCF - 66682310300120240004101-(24-01-2025)

P á g i n a | 1 El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

PROCESAL CIVIL / ACCIÓN REAL Y ACCIÓN PERSONAL / MEDIDAS CAUTELARES EN

EL PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO ACCIÓN REAL Y ACCIÓN PERSONAL – Coexistencia. … En cuanto al ejercicio de la acción real, el legislador procesal reconoce su coexistencia con la acción personal, y ofrece alternativas al acreedor para su ejercicio: “ejercitar exclusivamente la garantía hipotecaria o prendaria y adelantar el proceso ejecutivo con tal modalidad; segunda está en prescindir del ejercicio de la prenda o de la hipoteca y utilizar el ejecutivo con base exclusivamente en la garantía personal y la tercera emplear coetáneamente las dos garantías, real y personal, a través de la denominada acción mixta (…); mientras en el ejecutivo con garantía real se limita a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo producto del remate del bien afectado con prenda o hipoteca, en la ejecución con acción mixta se persigue simultáneamente no sólo ese bien, sino cualquier otro activo que tenga el demandado” EJECUCIÓN CON “ACCIÓN MIXTA” – Corresponde a la parte ejecutante señalar de manera clara y expresa el trámite que pretende iniciar. La elección corresponde hacerla al acreedor al momento de presentar la demanda. Si ella no deviene clara, bien puede el juez exigir la precisión que estime necesaria. Ello por cuanto, “para que haya

lugar a su adelantamiento el demandante debe decirlo claramente en la demanda ejecutiva respectiva, pues se trata de un trámite que debe ser solicitado expresamente y que el juez no puede presumir” …Para la Sala es cierta la existencia del escrito de medidas cautelares, y que allí se pretendió el embargo del bien hipotecado y de otros bienes de propiedad del demandado (dinero depositado en cuentas bancarias). Pero ello resulta insuficiente para desatender que, con claridad, tanto en los poderes como en la demanda misma, el trámite fue calificado como un “proceso ejecutivo hipotecario”, denominación que se utilizaba en el anterior estatuto procesal civil para el proceso ejecutivo en el que se hacía efectiva en forma exclusiva la garantía real (Art. 554 C.P.C.). AC-00012-2025

A SUNTO : A UTO DE SEGUNDO GRADO - C IVIL T IPO DE PROCESO : E JECUTIVO PARA LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL D EMANDANTE : L UZ A NDREA H ERRERA O ROZCO

J UAN E STEBAN G ÓMEZ H ERRERA S ANTIAGO G ÓMEZ H ERRERA D EMANDADO : J HON J AIRO C ARDONA L ÓPEZ P ROCEDENCIA : J UZGADO C IVIL DEL C IRCUITO DE S ANTA R OSA, R.

R ADICACIÓN : 66682310300120240004101 (4888) T EMAS : EJECUTIVO – I NTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA M AG. SUSTANCIADOR : C ARLOS M AURICIO G ARCÍA B ARAJASP á g i n a | 2

V EINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICINCO (2025) Motivo de la providencia

M AG. SUSTANCIADOR : C ARLOS M AURICIO G ARCÍA B ARAJASP á g i n a | 2

V EINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICINCO (2025) Motivo de la providencia Se decide el recurso de apelación planteado por la ejecutante contra el auto del 20-02-2024, en cuanto negó una medida cautelar. Antecedentes 1.- Mediante auto del 20-02-2024 1 se libró mandamiento de pago y se negó la medida de embargo respecto a las cuentas que posee el demandado en diferentes entidades financieras por tratarse de un proceso ejecutivo para la efectividad de la garantía real (Artículo 468 C.G.P) 2.- La parte actora formuló recurso de reposición en subsidio apelación 2 contra la anterior providencia y, solicitó se concediera la medida cautelar solicitada. Arguyó que se tiene una doble garantía (real y personal), siendo la real la que recae sobre el bien inmueble grabado en hipoteca, y la personal la que se tiene con el fin de garantizar el riesgo implícito en el crédito, ya que en caso de que el bien inmueble gravado no cubra la totalidad de la obligación esta pueda ser resarcida. 3.- En auto del 07-03-20243 el Juzgado de origen repuso parcialmente la providencia atacada y en su lugar, decretó la medida invocada por el recurrente. Y seguidamente, de manera oficiosa procedió a corregir el mandamiento de pago para precisar que no seguía el trámite del proceso para la efectividad de la garantía real.

1 Cuaderno 1 instancia, archivo 09 2 Ibid., archivo 10 3 Ibid., archivo 14P á g i n a | 3 Esa providencia, sin embargo, posteriormente fue dejada sin efectos. Ello

para la efectividad de la garantía real.

1 Cuaderno 1 instancia, archivo 09 2 Ibid., archivo 10 3 Ibid., archivo 14P á g i n a | 3 Esa providencia, sin embargo, posteriormente fue dejada sin efectos. Ello por cuanto el 06-10-2024 4 se resolvió no reponer la providencia del 20/02/2024 frente al decreto de la medida de embargo de las cuentas que posee el demandado en diferentes entidades financieras, señalando que: “ Es así, que revisado el escrito de demanda y el poder otorgado por los demandantes, tenemos que se trata de un proceso Ejecutivo con Título Hipotecario, tal y como quedó claramente plasmado tanto en el poder como en el escrito demandatorio; hechos por los que el Juez conforme su deber legal, libró mandamiento de pago y le dio el trámite previsto en el artículo 468 del CGP para la efectividad de la garantía real, tal y como lo solicitó en el escrito de demanda. La norma contenida en el artículo enunciado es imperativa en determinar que el pago previsto en la orden contenida en el mandamiento ejecutivo, lo será exclusivamente con el producto del remate de los bienes gravados con hipoteca. Otra cosa es que se autorice al acreedor perseguir otros bienes del deudor, cuando se hubiere rematado o adjudicado el bien y no se hubiere logrado saldar la obligación. Nótese que esa posibilidad se abre paso una vez agotado el producto de la garantía inmobiliaria”. Luego se adicionó esa providencia para conceder la apelación subsidiaria. 4.- Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que resolvió la reposición la parte actora amplió los argumentos del recurso5 , así: (i) Precisa que la acción que promueve es mixta.

4.- Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que resolvió la reposición la parte actora amplió los argumentos del recurso5 , así: (i) Precisa que la acción que promueve es mixta. (ii) De conformidad con el escrito6 de solicitud de medidas cautelares que acompañó la demanda se demuestra que, en el presente caso, no se persigue el pago de la obligación “ exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca”. En el mismo documento se encuentra consignada la petición de la medida cautelar de embargo de las cuentas del extremo pasivo. Y, por consiguiente, no tiene aplicación el artículo 468 del C.G.P.

4 Ibid., archivo 48 5 Ibid., archivo 49 6 Ibid., archivo 03, pág. 22-23P á g i n a | 4 (iii) “El título principal en este caso son las 3 letras de cambio que contienen una obligación personal, que si bien esta respaldada por una garantía hipotecaria, no le impide al accionante perseguir el pago de otros medios distintos a la hipoteca, porque en últimas, la hipoteca es un medio (accesorio) para garantizar el pago incondicional contenido en el titulo valor (obligación principal), más no un instrumento que pueda condicionar dicho pago”. (iv) Resalta la naturaleza autónoma de las letras de cambio, y precisa que no se puede estar sometidas a “condición alguna para su cumplimiento”.

Consideraciones

1. La Sala es competente al actuar como superior funcional del juzgado que decidió en primera instancia (Art. 31-1 y 35 Ibid.).

Se encuentran configurados cada uno de los requisitos para proceder a resolver de fondo la alzada. En efecto, se presentó de forma oportuna por la ejecutante, quien ve afectado sus intereses con la decisión de negar la medida cautelar solicitada. Se expusieron los argumentos por los que se considera errada la decisión que se ataca. Además, el proveído apelado es susceptible de alzada (artículo 321-8 del CGP). 2.- Problema Jurídico. En el presente asunto NO está en discusión la coexistencia de la acción real con la personal. Así está establecido en la ley 7 y es asunto sobre el cual la primera instancia ni siquiera avanzó para negarlo. Tampoco se ha realizado análisis alguno, ni positivo ni negativo, sobre la naturaleza de los documentos aportados como títulos ejecutivos y su exigibilidad, razón por la cual los argumentos del apelante arriba sintetizados e identificados como iii) y iv), carecen de pertinencia.

7 Art. 2449 C.C., subrogado por el artículo 28 de la Ley 95 de 1890El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.P á g i n a | 5 En consecuencia, para la Sala todo se reduce a la interpretación de la

demanda, pues mientras en la providencia censurada se concluyó que se trata de una demanda ejecutiva para el ejercicio de la garantía real, el recurrente insiste en que se trata de un ejecutivo con acción mixta (real y personal). Revisada la demanda, y los poderes que se acompañaron, refulge clara la intención de promover el trámite establecido en el artículo 468 del C.G.P., luego a él debe estar el apelante, con sus beneficios y restricciones. En consecuencia, no es procedente la cautela pedida. Se explica a continuación. 3.- En cuanto al ejercicio de la acción real, el legislador procesal reconoce su coexistencia con la acción personal, y ofrece alternativas al acreedor para su ejercicio: “ ejercitar exclusivamente la garantía hipotecaria o prendaria y adelantar el proceso ejecutivo con tal modalidad; segunda está en prescindir del ejercicio de la prenda o de la hipoteca y utilizar el ejecutivo con base exclusivamente en la garantía personal y la tercera emplear coetáneamente las dos garantías, real y personal, a través de la denominada acción mixta (… ); mientras en el ejecutivo con garantía real se limita a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo producto del remate del bien afectado con prenda o hipoteca, en la ejecución con acción mixta se persigue simultáneamente no sólo ese bien, sino cualquier otro activo que tenga el demandado”8 . La elección corresponde hacerla al acreedor al momento de presentar la demanda. Si ella no deviene clara, bien puede el juez exigir la precisión

que estime necesaria. Ello por cuanto, “ para que haya lugar a su adelantamiento el demandante debe decirlo claramente en la demanda ejecutiva respectiva, pues se trata de un trámite que debe ser solicitado expresamente y que el juez no puede presumir”9 .

8 López Blanco, HERNÁN FABIO. Código General del Proceso, Parte Especial. Dupre Editores. Bogotá. 2017. Págs. 733-734 9 Ibid., pág. 737P á g i n a | 6

4. El apelante solicita se decrete la medida cautelar que le ha sido negada porque la acción que se promueve es mixta. Se fundamenta en su solicitud de medidas cautelares, de la cual se desprende con claridad que no pretendió el pago de la obligación exclusivamente con el producto del bien hipotecado.

Para la Sala es cierta la existencia del escrito de medidas cautelares 10, y que allí se pretendió el embargo del bien hipotecado y de otros bienes de propiedad del demandado (dinero depositado en cuentas bancarias). Pero ello resulta insuficiente para desatender que, con claridad, tanto en los poderes como en la demanda misma, el trámite fue calificado como un “proceso ejecutivo hipotecario” , denominación que se utilizaba en el anterior estatuto procesal civil para el proceso ejecutivo en el que se hacía efectiva en forma exclusiva la garantía real (Art. 554 C.P.C.). Nótese que en el poder primigenio que acompaña la demanda 11, el nuevo poder que se aporta para subsanarla 12, y el último aportado por el demandante Santiago Gómez Herrera 13; en ningún aparte se indica que se desea ejercitar la garantía real y personal. Por el contrario, fueron otorgados respectivamente para:

10 Ibid. Archivo 03. 11 Ibid, archivo 02

demandante Santiago Gómez Herrera 13; en ningún aparte se indica que se desea ejercitar la garantía real y personal. Por el contrario, fueron otorgados respectivamente para:

10 Ibid. Archivo 03. 11 Ibid, archivo 02 12 Ibid, archivo 07, pág. 03 13 Ibid, archivo 34, pág. 09P á g i n a | 7 El artículo 468 del C.G.P., se recuerda, es el que contiene las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real, dentro de ellas, que en ellos se persigue el pago de la obligación exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca, lo que excluye la práctica de medidas cautelares sobre bienes diferentes. Siguiendo la revisión de las piezas procesales, se encuentra que en la demanda14 se solicitó aplicar el trámite del artículo 468 del C.G.P., y en el escrito que la corrigió 15, atendiendo el auto de inadmisión, se dio cumplimiento al inciso 5, numeral 1, de esa misma norma, sin que se hubiera elevado queja alguna para reclamar, por ejemplo, que no era ese el trámite que se solicitaba aplicar. Finalmente, todos los memoriales y comunicaciones, cuando menos hasta el del 7-10-2024, el mismo recurrente referenció el proceso como un “EJECUTIVO HIPOTECARIO”.

14 Ibid, archivo 04 15 Ibid, archivo 07P á g i n a | 8 Ante esa clara realidad de las cosas, no resulta plausible calificar el trámite como “mixto”, o concluir que ese fue lo que quiso el demandante,

por el hecho que en el escrito de medidas cautelares 16 se haya pretendido embargo de bienes diferentes al hipotecado, contrariando las disposiciones especiales del mismo trámite que pidió seguir. Es que el análisis debe hacerse del trámite pedido y aplicado por el juzgado, las normas que lo regulan y las medidas cautelares que proceden en él, y no a la inversa que es lo que propone el censor. Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, se desprende que, en este asunto, tramitado por la senda del artículo 468 del C.G.P. como lo solicitó el ejecutante, no procede embargar bienes distintos al hipotecado, por lo menos no en la etapa en que se encuentra17, por lo que la medida cautelar de embargo de dinero en cuentas bancarias fue negada en forma adecuada. Ello obliga a confirmar el auto apelado. Ante la no prosperidad del recurso, se condenará en costas de segunda instancia a la parte ejecutante, a favor de la ejecutada. Conforme a lo anterior, el Despacho 002 de la Sala Civil Familia, del Tribunal Superior de Pereira, Resuelve Primero. Confirmar la decisión apelada, de fecha y origen ya señaladas. Segundo. Costas de esta instancia a cargo del apelante, a favor de la parte ejecutada. En auto separado se señalarán las agencias en derecho.

16 Ibid., archivo 03, pág. 22 17 Nuestro estatuto procesal precisa en su artículo 468 numeral 5 último inciso ibid., un evento en el que es

posible perseguir bienes del demandado diferentes al gravado con hipoteca o prenda: “Cuando a pesar del remate o de la adjudicación del bien la obligación no se extinga, el acreedor podrá perseguir otros bienes del ejecutado, sin necesidad de prestar caución, siempre y cuando este sea el deudor de la obligación”. Sin embargo, esta hipótesis no es la que se plantea en la alzada.P á g i n a | 9 Tercero. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y Cúmplase

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS.

Magistrado