TSDJ PEI SCF - 66682311300120220030501-(24-06-2024)

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / LEGITIMACIÓN POR PASIVA para determinar cuáles de los codemandados están legitimados por pasiva, hay que recordar que el litigio versa sobre la responsabilidad civil extracontractual derivada del ejercicio de una actividad peligrosa, con lo que, yendo más allá de la regla general sobre el resarcimiento de daños que trae el artículo 2341 del Código Civil, la cuestión se ubica en los linderos del artículo 2356 del mismo código, ya que, nadie lo discute, la conducción de vehículos se enmarca dentro de esa categoría. Como ello es así, en esta modalidad, según tiene decantado la jurisprudencia, la responsabilidad debe recaer, realmente, en el guardián de la cosa, material o jurídico, bien porque esté ejercitando directamente la actividad, ora porque tenga sobre ella un adecuado control. En ese orden de ideas, en principio, quien figura como propietario o empresario de la cosa con la que se causa daño, hace presumir en esas calidades su responsabilidad… GUARDIÁN DE LA COSA / DEFINICIÓN / RESPONSABILIDAD DE LAS EPS / SEGÚN EL ORIGEN DEL PERJUICIO CAUSADO … es preciso concretar un par de conceptos. Uno, el de guardián de la cosa en el ejercicio de actividades peligrosas, y dos, el alcance de la responsabilidad de las EPS en la prestación de servicios de salud. Para lo primero es útil la sentencia SC-4750 de 2018, en la que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema explica: “ En el fondo, al que tiene el poder de control se le carga y exige el

cumplimiento de la obligación de custodia y guarda de la cosa con la cual se causa el perjuicio. Esa guardianía en principio recae en el propietario, pero puede desvirtuarla este si demuestra que transfirió ese poder sobre la cosa a otra persona o si esta le fue arrebatada…” Y para lo segundo, lo son las enseñanzas que, sobre el particular, trae la misma alta Corporación en la sentencia SC-2769 de 2020…: “… si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante…” DAÑO MORAL / A LA VIDA DE RELACIÓN / DIFERENCIAS … recuerda la Sala que una cosa es el daño moral y otra el que se causa a la vida de relación… En particular, el primero admite un alto grado de presunción respecto de la víctima directa y de las indirectas cuando se trata de sus seres allegados. El segundo, en cambio, cuando se trata de estas, debe ser probado y, en tal medida, la enunciación de los cambios experimentados en la persona debe ser propuesta con claridad en la demanda misma, pues será sobre esos hechos que gravite el debate. En la sentencia SC-0009-2024 de esta Sala, se dijo sobre el particular que; El daño a la vida de

relación solo puede llegar a inferirse, por reglas de experiencia, en el caso de la víctima directa, de acuerdo con las circunstancias que ofrezca el hecho, por ejemplo, si se afecta su visión, o sus extremidades… Pero, tratándose de víctimas indirectas, la afectación debe probarse, porque, a diferencia del moral, no se presume, dado que tiene que ver es con la esfera externa del individuo y su desenvolvimiento social después del suceso…”

T RIBUNAL S UPERIOR DE P EREIRA

S ALA C IVIL – F AMILIA

SC-0021-2024

Asunto: Sentencia de segunda instancia Tipo de proceso: Verbal – Responsabilidad civil extracontractual Demandante: LER y otros Demandados: Asmet salud EPS y otros Procedencia: Juzgado Civil del Circuito Santa Rosa de CabalP á g i n a | 2

Radicación: 66682311300120220030501

Temas: Transporte ambulancia – responsabilidad EPS Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo Aprobada en sesión: 342 del 24 de junio 2024

V EINTICUATRO (24) DE JUNIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, en el proceso verbal tendiente a la declaración de responsabilidad civil extracontractual iniciado por LER y otros , contra la IPS Fami Paraíso , Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S. y la EPS Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud S.A.S.

1. ANTECEDENTES

1.1. Hechos1 Explican los demandantes que MFSR, en ese entonces menor de edad, venía siendo

Transportes Espaciales S.A.S. y la EPS Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud S.A.S.

1. ANTECEDENTES

1.1. Hechos1 Explican los demandantes que MFSR, en ese entonces menor de edad, venía siendo remitido por Asmet Salud EPS desde Pereira a Manizales para que allí fuera atendido por el especialista en gastro pediatría con quien la EPS tenía convenio, y que el servicio de transporte intermunicipal era garantizado por la EPS mediante la IPS Fami Paraíso. El 6 de febrero de 2017 tenía una cita y, como era habitual desde hace tiempo, ese día también lo acompañó su abuela, LER; en esa ocasión se desplazaron en un vehículo tipo VAN de propiedad de la sociedad Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S., pero en la ruta de regreso hacia Pereira, entre los municipios de Chinchiná y Santa Rosa de Cabal, el conductor tuvo un micro sueño, perdió el control del vehículo y volcó. En el informe de accidente de tránsito de la Policía Nacional, se plasmó como hipótesis del siniestro que “ el conductor manifestó que se quedó dormido”. Debido a ese suceso, la señora LER quedó con secuelas de carácter permanente, tales como un daño en la columna vertebral por fractura dos de sus vértebras y la pérdida anatómica y funcional del oído izquierdo, lo cual la afecta física y emocionalmente, porque las cicatrices han generado un detrimento de su autoestima, a lo que se suma que ahora ya no puede trabajar en un restaurante, como solía hacerlo durante tres días a la semana. Todo ello ha repercutido en sus hijos y en sus nietos, quienes se ven afectados emocionalmente al ver a su madre y abuela depresiva e insegura, quien, además,

que ahora ya no puede trabajar en un restaurante, como solía hacerlo durante tres días a la semana. Todo ello ha repercutido en sus hijos y en sus nietos, quienes se ven afectados emocionalmente al ver a su madre y abuela depresiva e insegura, quien, además, ahora debe salir siempre acompañada pues presenta desorientación y se le dificulta trasladarse.

1 Archivo 02, 01PrimeraInstancia, p. 3P á g i n a | 3

1.2. Pretensiones2 Se pide, en consecuencia, que se declare civil y solidariamente responsables a los demandados de los daños ocasionados a la señora LER en calidad de víctima directa, así como a sus hijos y nietos como víctimas de rebote, y que les ordene pagar los perjuicios estimados, con su respectiva indexación. 1.3. Trámite 1.3.1. Admitida la demanda el 1° de marzo de 20223 , le dio respuesta Asmet Salud EPS aludiendo a los hechos, opugnando las pretensiones y formulando las excepciones denominadas: (i) “Inexistencia de responsabilidad civil contractual o extracontractual atribuible a Asmet Salud EPS S.A.S. en virtud de la inexistencia de actuación antijuridica imputable y en consecuencia, del nexo causal entre el acto imputado y el daño causado”, (ii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva material” (iii) “Inexistencia de responsabilidad atribuible a Asmet Salud EPS en

razón al hecho de un tercero en el desarrollo de una actividad peligrosa” , (iv) “Inexistencia de solidaridad entre Asmet Salud EPS y IPS Famiparaiso S.A.S. quien contrató el servicio para el transporte del paciente”, (v) y “Prescripción”.4 1.3.2. La IPS Fami Paraíso y Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S. guardaron silencio; esas entidades fueron sancionados por su inasistencia a la diligencia de que trata el artículo 372 del CGP y en la audiencia de instrucción y juzgamiento, se dispuso imponerles “ (…) la sanción procesal de presunción de veracidad de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda respecto de estas dos codemandadas ”. Ellos también intentaron que se decretara una nulidad por indebida notificación, pero tal solicitud fue rechazada de plano, porque los interesados actuaron durante el proceso sin advertirla (Núm. 1°, Art. 136 CGP.)5 . 1.4. Sentencia de primera instancia6 Resolvió el juzgado declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por Asmet Salud EPS; por otra parte, declaró civilmente responsables por los daños ocasionados a los demandantes a la IPS Fami Paraíso y a Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S. y las condenó a pagar las sumas que liquidó por perjuicios materiales e inmateriales, con intereses legales, con excepción del daño a la vida en relación de los hijos y nietos de la víctima directa. Más adelante se analizarán las razones de la resolución. 1.5. Apelaciones Apelaron los demandantes y las entidades que resultaron condenadas.

2 Archivo 07, 01PrimeraInstancia

se analizarán las razones de la resolución. 1.5. Apelaciones Apelaron los demandantes y las entidades que resultaron condenadas.

2 Archivo 07, 01PrimeraInstancia 3 Archivo 09, 01PrimeraInstancia 4 Archivo 25, 01PrimeraInstancia 5 Archivo 52, 01PrimeraInstancia 6 Archivo 48, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 4

Los demandantes reprocharon que (i) Asmet Salud EPS hubiera sido exonerada comoquiera que “ (…) los daños que se generen con ocasión a la prestación del servicio le son imputables a las Empresas Promotoras de Salud (…) ” ; y (ii) que se valoraran indebidamente las pruebas en lo que atañe a la estimación de los perjuicios por el daño a la vida de relación de los demandantes.7 Por su parte, la IPS Fami Paraíso y Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S., plantearon que la señora LER, quien resultó lesionada en el accidente, no tenía autorización para movilizarse en el automotor en compañía del paciente.8

2. Consideraciones 2.1. Los presupuestos del proceso concurren todos y no se advierte causal de nulidad que dé al traste con la actuación, por ello, se resolverá de fondo. 2.2. Sigue analizar la legitimación de las partes, no solo porque sobre ello se erige el principal reparo de los demandantes al fallo de primer grado, sino también, porque incumbe al juez, de oficio, ocuparse de tal presupuesto de la pretensión9 .

2.2.1. La legitimación en la causa está acreditada por activa, ya que al proceso comparecen LER, en calidad de víctima directa, sus hijos EJRR y otra, así como sus nietos KECR y otro, parentesco acreditado con los registros civiles respectivos10, como víctimas indirectas o de rebote, quienes, además, demostraron parte de los daños que les fueron infligidos. 2.2.2. Ahora bien, para determinar cuáles de los codemandados están legitimados por pasiva, hay que recordar que el litigio versa sobre la responsabilidad civil extracontractual derivada del ejercicio de una actividad peligrosa, con lo que, yendo más allá de la regla general sobre el resarcimiento de daños que trae el artículo 2341 del Código Civil, la cuestión se ubica en los linderos del artículo 2356 del mismo código, ya que, nadie lo discute, la conducción de vehículos se enmarca dentro de esa categoría. Como ello es así, en esta modalidad, según tiene decantado la jurisprudencia, la responsabilidad debe recaer, realmente, en el guardián de la cosa, material o jurídico, bien porque esté ejercitando directamente la actividad, ora porque tenga sobre ella un adecuado control. 2.2.3. En ese orden de ideas, en principio, quien figura como propietario o empresario de la cosa con la que se causa daño, hace presumir en esas calidades su responsabilidad, de ahí que, Flota Integral de Transportes Espaciales S.A.S. (propietaria11) y la IPS Fami Paraíso (empresaria por cuya cuenta se prestaba el servicio de ambulancia), estén legitimadas por pasiva y llamadas a reparar los daños causados con el vehículo involucrado en el accidente, máxime, porque durante el

7 Archivo 49, 01PrimeraInstancia

servicio de ambulancia), estén legitimadas por pasiva y llamadas a reparar los daños causados con el vehículo involucrado en el accidente, máxime, porque durante el

7 Archivo 49, 01PrimeraInstancia 8 Min. 37:56, Audiencia Archivo 48, 01PrimeraInstancia 9 Al respecto, por ejemplo, Sentencia TSP-SC-0078-2021. 10 Págs. 2 a 9, Archivo 08, 01PrimeraInstancia 11 El certificado de tradición del vehículo está en la Pág. 465., Archivo 05, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 5

juicio, dichas codemandadas, no lograron desacreditar la presunción de guardianas que sobre ellas recae 12, condición que, se agrega, no es motivo de discusión en el proceso, con lo cual es innecesario ahondar sobre ello en esta instancia. 2.2.4. La controversia viene planteada en relación con Asmet Salud EPS, porque, según explicó el juzgado, carece de legitimación en la causa por pasiva y es sobre ello que disienten los recurrentes. La conclusión de la jueza se basa en dos esenciales razones: la primera, es que la EPS está exonerada de cualquier responsabilidad de índole extracontractual, porque no tiene la guarda de la actividad peligrosa en relación con la cual se ocasionó el accidente; y la segunda, porque tampoco tenía un vínculo contractual con quien finalmente resultó lesionada en el incidente, ni con quien prestaba el servicio.

Sobre la primera razón explicó que: “ (…) Asmet Salud EPS no tenía la guarda de la actividad peligrosa, pues no tenía ni la dirección ni el control respecto del vehículo ni respecto del conductor, efectivamente, del testimonio de la señora Paula Pineda Marín se desprende que Asmet Salud ni siquiera conocía que Fami Paraíso estuviera tercerizando este servicio con una empresa de transporte independiente, pues no le autorizó dicha subcontratación en el contrato que liga a Asmet Salud con Fami Paraíso y, además, según indicó la testigo, dicha tercerización es una conducta prohibida por la Resolución 066 del 2010 de MinSalud, por ello, según la testigo Paula Pineda Marín Fami Paraíso nunca les informó de este hecho. Lo anterior implica que Asmet Salud no tenía, en ningún caso, la dirección y control respecto de las rutas que manejaba la empresa de transporte ni los horarios ni la contratación de los conductores, tal como lo manifestó la testigo Paula Marín ante las preguntas que al respecto le hiciere el Despacho.”13 Y sobre el segundo motivo planteó que: “ (…) el proceso se origina no en los daños por la prestación del servicio de salud propiamente dicho, sino por un accidente de tránsito en donde la lesionada fue una tercera persona acompañante del paciente a quien se le iba a prestar el servicio de salud por parte de Asmet Salud. Resáltese que la señora LER quien fue la que padeció las lesiones de las cuales se deriva la responsabilidad reclamada por ella y sus familiares, no era la destinataria de los servicios de salud que iban a ser prestados ese

día, sino que, iba en el carro accidentado como acompañante del paciente que tenía la afiliación a la EPS en calidad de beneficiario.”14 Para rebatir esos argumentos, la parte actora insiste en que los daños que se generen con ocasión de la prestación del servicio de salud le son imputables a la EPS, comoquiera que la señora LER “ (…) se vio afectada con lesiones de gravedad, ellas tuvieron lugar mientras esta acompañaba a su nieto a atender una cita médica, y era transportada por una empresa contratada como consecuencia del contrato celebrado entre la EPS ASMET SALUD y la IPS FAMIPARAISO, por tanto Asmet Salud tenía el deber de vigilar el cumplimiento de lo contratado, pues no puede trasladarle esta carga y responsabilidad al usuario.”.15

12 Al respecto, Sentencias del 18 de noviembre de 2020, radicado 2014-00203 y del 14 de junio de 2017, radicado 2010-00184, M.P. Duberney Grisales Herrera, y más recientemente en la sentencia TSP.SC-0078-2021. 13 Min. 06:42 Audiencia Archivo 48, 01PrimeraInstancia 14 Min. 08:58 Audiencia Archivo 48, 01PrimeraInstancia 15 Archivo 49, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 6

Para solucionar el desacuerdo, es preciso concretar un par de conceptos. U no, el de guardián de la cosa en el ejercicio de actividades peligrosas, y dos, el alcance de la responsabilidad de las EPS en la prestación de servicios de salud. Para lo primero es útil la sentencia SC-4750 de 2018, en la que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema explica: En el fondo, al que tiene el poder de control se le carga y exige el cumplimiento de la

Para lo primero es útil la sentencia SC-4750 de 2018, en la que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema explica: En el fondo, al que tiene el poder de control se le carga y exige el cumplimiento de la obligación de custodia y guarda de la cosa con la cual se causa el perjuicio. Esa guardianía en principio recae en el propietario, pero puede desvirtuarla éste si demuestra que transfirió ese poder sobre la cosa a otra persona o si esta le fue arrebatada, porque lo que en últimas está en juego es, más que la guarda jurídica, una especie de obligación de quien material o intelectualmente manipula y se vale de una cosa, que ella no cause perjuicios a terceros. (…) No requiere el concepto que se examina que se tenga físicamente la cosa para ser guardián de ella pues lo fundamental es que se posea el poder de mando en relación con la cosa, lo que supone un poder intelectual de control y dirección de la misma. Asimismo, debe recalcarse que la Corte pregona la calidad de guardián en quien obtiene provecho de todo o parte del bien mediante el cual realiza la actividad caracterizada por su peligrosidad. Ha prohijado la figura de la guarda compartida, pues “no es extraña la concurrencia de varias personas que, desde diversos ángulos y en atención a sus propios intereses o beneficios, pueden ejercer al tiempo y a su manera la dirección o control efectivo de aquellas y que a todas les impone el deber jurídico de impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros” (SC-008 sentencia del 22 de abril de 1997, rad. n°.. 4753). (Destaca la Sala)

Y para lo segundo, lo son las enseñanzas que, sobre el particular, trae la misma alta Corporación en la sentencia SC-2769 de 2020 que a su vez cita la SC13925 de 2016, en la cual, a propósito, los recurrentes fundan su reparo: Al entrar a analizar la incidencia de los diferentes eslabones que conforman la cadena de intervinientes dentro del sistema de seguridad social en salud, frente a una deficiente prestación del servicio, en SC13925-2016 se acotó que: (…) la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas. Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)». (Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil. Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya,P á g i n a | 7

debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.

posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya,P á g i n a | 7

debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil. Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima. (Destaca la Sala) 2.3. Sin perder de vista lo explicado hasta este punto, es posible el análisis del caso concreto en el que está probado lo siguiente: (i) Para el día 6 de febrero de 2017, cuando ocurrió el accidente, MFSR se encontraba afiliado a Asmet Salud EPS, y, de esa entidad recibía las atenciones en salud que le eran prescritas por los galenos tratantes. (ii) Ese día él debía recibir una atención médica en la ciudad de Manizales, por lo cual, a la EPS correspondía garantizarle el transporte a esa ciudad desde Pereira, tanto a él, como a un acompañante dado que en esa época era menor de edad; ello debido a que así se le ordenó en una acción de tutela cuya sentencia reposa en el expediente.16 (iii) De regreso hacia la ciudad de Pereira, y en las horas de la tarde, el vehículo en el que se transportaban el menor y su acompañante, su abuela LER, volcó sobre la vía.17

(iii) De regreso hacia la ciudad de Pereira, y en las horas de la tarde, el vehículo en el que se transportaban el menor y su acompañante, su abuela LER, volcó sobre la vía.17 (iv) El vehículo era conducido por Edgar Augusto Ramírez Echeverri 18, y era de propiedad de la sociedad Integral de Transportes Especiales S.A.S. 19, la cual, según quedó establecido durante el juicio, prestaba ese servicio de transporte por mandato de la IPS Fami Paraíso. (v) En el expediente reposa el contrato de prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad Nro. J-209-17, suscrito entre Asmet Salud EPS (contratante) y la IPS Fami Paraíso S.A.S. (contratista), mediante el cual, la IPS se obligaba a prestar los servicios de salud POS a los afiliados de la EPS20; sin embargo, ese contrato tiene una vigencia desde el 1° de julio de 2017 al 30 de junio de 2020, es decir, comenzó con posterioridad a cuando sucedió el accidente. 2.3.1. De frente a ese derrotero, la Sala coincide con las explicaciones vertidas por la jueza de primera instancia, en lo que tiene que ver con la falta de legitimación en la causa por pasiva de Asmet Salud EPS. Así se afirma por varias razones. La primera, porque, si bien el accidente se produjo en un vehículo que transportaba un paciente de Asmet Salud EPS, no fue él quien resultó lesionado, sino su

16 Pág. 31., Archivo 44, 01PrimeraInstancia

17 Págs. 484 y siguientes., Archivo 05, 01PrimeraInstancia 18 Págs. 499 y siguientes., Archivo 05, 01PrimeraInstancia 19 Pág. 465., Archivo 05, 01PrimeraInstancia 20 Pág. 50., Archivo 23, 01PrimeraInstanciaP á g i n a | 8

acompañante; de manera que resulta inapropiado sostener que fue en ejecución del servicio de salud que se produjo el daño, porque no era ella quien debía ser atendida en otro centro médico, sino su nieto, como se sostiene en la primera réplica que se le hace al fallo que, por tanto, no puede abrirse paso. Incluso, si se pensara que por la obligación de la EPS de brindar de transporte a un paciente y su acompañante en los casos en que ello resultara necesario, ambos quedan cubiertos por el servicio de salud dispensado, lo cierto es que, para el caso de ahora, el daño causado a la acompañante no derivó de ninguna acción u omisión propia del mismo, sino, como viene propuesto en la demanda y fue estudiado en primera sede, de un accidente de tránsito en el que se vio involucrada la ambulancia, esto es, por el ejercicio de una actividad peligrosa. Y la segunda, y más relevante, es que, llegados al punto de que la lesión derivó del ejercicio de esa actividad peligrosa, para el momento en que ocurrió el siniestro la EPS estaba desprovista de control o dominio alguno sobre el automotor, entonces carecía de guarda alguna 21, entre otras razones, porque el vehículo no fue proporcionado por ella, ni era de su propiedad, ni tenía una afiliación especial con la entidad. Como se resaltó, en criterio de la Corte, se trata de tener un “poder de mando”, esto

proporcionado por ella, ni era de su propiedad, ni tenía una afiliación especial con la entidad. Como se resaltó, en criterio de la Corte, se trata de tener un “poder de mando”, esto es, dirección o control de la cosa, que es a lo que apunta también la doctrina. Se sostiene, por ejemplo 22, que “ … superada la teoría del riesgo como sinónimo de responsabilidad objetiva, se reconoce en todo caso que la peligrosidad ínsita en dichas actividades justifica un tratamiento especial que favorezca a las víctimas. El dueño de la cosa o de la actividad se presume legalmente el guardián y como se ha visto en innumerables fallos, es frecuente encontrar el criterio del riesgo provecho como un factor de refuerzo. La guarda puede transferirse a otra persona -con o sin consentimiento del dueñoy si ello se prueba, la presunción de culpa ya no pesará sobre este, sino sobre quien tenga la dirección o control de la actividad”. O que23 “… el responsable de la actividad peligrosa, cuando ella se ejerce con sosas, es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad”. No requiere el concepto que se examina que se tenga físicamente la cosa para ser guardián de ella, en cambio, lo fundamental es que se posea el poder de mando en relación con ella, lo que supone un poder intelectual de control y dirección de la misma que aquí no tenía la EPS. De ahí el acierto de la decisión del primer grado.

21 Sobre el tema, la Sentencia del 18 de noviembre de 2020, Rad. 2014-00203-01. M.P. Duberney Grisales Herrera. 22 Castro de Cifuentes Marcela, en Gaceta Judicial: 130 años de historia jurisprudencial colombiana, Temis,

Herrera. 22 Castro de Cifuentes Marcela, en Gaceta Judicial: 130 años de historia jurisprudencial colombiana, Temis, Universidad de loa Andes, Bogotá, 2017, p. 158 23 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, T.I, Legis, Bogotá, 2007, p. 894P á g i n a | 9

2.3.2. Sigue lo ateniente la inconformidad de los demandantes, porque algunos de ellos no recibieron indemnización por el daño a la vida de relación. Aseguran que, en primera instancia, fueron indebidamente valorados sus testimonios de los cuales es posible colegir que “ (…) las afectaciones en la esfera externa (…) relacionadas con el cambio de sus actividades cotidianas y con las relaciones familiares, pues incluso tal y como lo narraron en sus declaraciones, debieron cambiar su estilo de vida por cuando deben organizarse para acompañar a su madre y/o abuela LER a quien no se puede dejar sola quien debe acompañarse a realizar diligencias y atenciones médicas, dejar de hacer actividades recreativas como salir con su abuela al parque, entre otras”. Y que tampoco se tuvo en cuenta que MFSR, también fue una víctima directa del accidente, lo cual le dejó secuelas psicológicas por lo cual, hoy en día, incluso recibe tratamiento psiquiátrico24. En el fallo, por ese tipo de daño solo se indemnizó a la señora; a sus hijos y nietos no se les concedió reparación alguna por dicho concepto habida cuenta de que si bien “ (…) no se desconoce que estos sufrieron y aún sufren una aflicción por las lesiones sufridas

por su madre y abuela, ello está comprendido dentro del daño moral, pero no es muy claro cómo la apariencia estética de su madre y abuela, y sus secuelas funcionales les afecte actualmente dentro de su desenvolvimiento familiar, social y profesional que es lo que constituye el daño a la vida de relación.”.25 Para resolver la cuestión, recuerda la Sala que una cosa es el daño moral y otra el que se causa a la vida de relación lo dicho recientemente. En particular, el primero admite un alto grado de presunción respecto de la víctima directa y de las indirectas cuando se trata de sus seres allegados. El segundo, en cambio, cuando se trata de estas, debe ser probado y, en tal medida, la enunciación de los cambios experimentados en la persona debe ser propuesta con claridad en la demanda misma, pues será sobre esos hechos que gravite el debate. En la sentencia SC-0009-2024 de esta Sala, se dijo sobre el particular que; El daño a la vida de relación solo puede llegar a inferirse, por reglas de experiencia, en el caso de la víctima directa, de acuerdo con las circunstancias que ofrezca el hecho, por ejemplo, si se afecta su visión, o sus extremidades, como ha sido destacado por la Sala 26 al recordar la postura de la Sala de Casación Civil de la Corte27. Pero, tratándose de víctimas indirectas, la afectación debe probarse, porque, a diferencia del moral, no se presume, dado que tiene que ver es con la esfera externa del individuo y su desenvolvimiento social después del suceso.

Por ello, tiene dicho la jurisprudencia28 … que:

Dado que se trata de detrimentos distintos, que no pueden ser confundidos, al ser reclamados debió indicarse un referente económico para cada uno de ellos, aspecto que no se hizo; además, su naturaleza, diferente a la del daño moral, comporta una afectación proyectada a la esfera externa de la víctima, sus actividades cotidianas; relaciones con sus más cercanos, amigos, compañeros, etc., a diferencia de los daños morales que implican una congoja; impactan, directamente, su estado anímico, espiritual y su estabilidad emocional,