TSDJ PEI SCF - 66682311300120230045201-(29-09-2023)

Consejo Superior de la Judicatura Tribunal Superior de Pereira Sala Civil – Familia SIGCMA DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD … se advierte comprometido el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por la demora administrativa a la hora de concretar la realización de un mejoramiento de vivienda, cuyo subsidio, fue desembolsado desde hace tiempo. Planteada así la cuestión, bastante ha dicho esta Sala que la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para remediar la vulneración. Inclusive así lo ha dicho en casos como el presente, en el que se alega la tardanza para entregar un subsidio de vivienda. DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA / PROCEDENCIA TUTELA / VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL “(…) la jurisprudencia constitucional ha sido clara y unánime en afirmar que el goce efectivo del derecho fundamental a la vivienda digna de personas beneficiadas con subsidios de vivienda, no puede verse comprometido ante el incumplimiento contractual de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social en un proyecto determinado, ni tampoco, dichos beneficiarios deben asumir las cargas temporales o económicas que se deriven de la ocurrencia de dificultades técnicas, jurídicas o financieras en la ejecución de los planes de vivienda.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL PEREIRA

SALA CIVIL-FAMILIA

ST2-0416-2023

Magistrado Ponente: Jaime Alberto Saraza Naranjo

Asunto Sentencia de tutela en segunda instancia Accionante Eulo Reinerio Calle Loaiza Accionados Fiduagraria S.A. y otros Procedencia Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal Radicación 66682311300120230045201 Temas Vivienda Digna Acta número 522 del 29 de septiembre de 2023 VEINTINUEVE (29) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023) Se dispone la Sala a resolver las impugnaciones elevadas contra la sentencia del 18 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, en esta acción de tutela formulada por Eulo Reinerio Calle Loaiza contra la Fiduagraria S.A. y el Ministerio de Agricultura , y a la que fueron vinculados, la Alcaldía y la Secretaría de Infraestructura de Santa Rosa de Cabal , el Consorcio Vivienda Saludable, el Consorcio La Bendición y la UARIV.

1. ANTECEDENTES1.1. Expone el demandante que es víctima del conflicto armado por desplazamiento forzado, que tiene una finca ubicada en la vereda “El Chuzo” de Santa Rosa de Cabal, la cual se encuentra muy deteriorada; que es beneficiario de un subsidio de mejoramiento de vivienda que otorgó el Minagricultura desde el 2018, sin embargo, han transcurrido más de 4 años, y no se ha concretado el auxilio.

Explicó que la Fiduagraria S.A. es la entidad operadora y encargada del mejoramiento

de vivienda, para lo cual se suscribió el contrato de obra del Nro. 038 – 2019, así las cosas le viene solicitando a esa autoridad información al respecto pero no le han dado ninguna solución, lo último que le informaron, ante una petición que elevó en mayo de este año, fue que “ (…) se logró la liquidación del contrato al 31 de enero de 2023, y que se apertura nuevamente invitación publica, la cual fue declarada desierta, que iniciarían las acciones para apertura un nuevo proceso de contratación y que no se cuenta con fecha precisa de obras”. Considera que la demora de esa entidad vulnera su derecho fundamental a una vivienda digna y su derecho a ser reparado como víctima del conflicto armado. Pidió, entonces, ordenarle a la Fiduagraria S.A. y al Minagricultura “ (…) adelantar en el menor tiempo posible las acciones pertinentes para hacer efectivo el derecho al mejoramiento de vivienda”.1 1.2. En primera instancia se dio impulso a la acción con auto del 4 de agosto de 2023.2 1.3. La Secretaría de Gobierno de Santa Rosa de Cabal, aseguró que no es la competente para gestionar la reparación que se reclama.3 1.4. El Consorcio Vivienda Saludable adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, si bien en el 2018 suscribió un contrato con la Fiduagraria S.A., para “ la construcción de hasta 228 soluciones de vivienda de interés social rural” , lo cierto es que “(…) el 31 de enero de 2023 las partes contractuales suscribieron acta de liquidación bilateral,

en la cual consta la declaratoria de paz y salvo entre ellas y de la cual se puede observar que a la fecha de liquidación no se había suscrito siquiera acta de inicio ni desembolsado dineros a favor del CONSORCIO VIVIENDA SALUDABLE ”.; en suma, ya no tiene ninguna responsabilidad en relación con lo que aquí se demanda.4 1.5. La Fiduagraria S.A., confirmó que, en efecto, el accionante está beneficiado con el proyecto denominado “ FIDU-18-M-RISARALDABV-01-MBH-C. VIVIENDA SALUDABLE” , del cual emerge el contrato de obra 038-2018, el cual no contó con acta de inicio, debido

1 Documento 03., C. 1. 2 Documento 05., C. 1. 3 Documento 07., C. 1. 4 Documento 08., C. 1.a que el contratista se rehusó a iniciar las obras, manifestando no contar con cierre financiero en virtud del incremento en los precios de los materiales de obra, como consecuencia de la pandemia del COVID 19, que padeció el país durante los años 2020 y 2021. Por lo anterior se realizó el proceso de liquidación bilateral del contrato logrando la suscripción del acta de liquidación el día 31 de enero de 2023. Superado lo anterior, de nuevo se iniciaron diligencias, dándose apertura a la invitación privada 035-2023, adjudicando el contrato de obra No. 081-2023 al Consorcio La Bendición, el cual se encuentra en la etapa de suscripción de firmas, luego de la cual, se firmará el acta de inicio “ (…) acorde al cronograma de ejecución con las fechas y terminación de inicio y terminación de las viviendas”. Con base en ello aseguró que ha actuado diligentemente, y que han existido hechos

luego de la cual, se firmará el acta de inicio “ (…) acorde al cronograma de ejecución con las fechas y terminación de inicio y terminación de las viviendas”. Con base en ello aseguró que ha actuado diligentemente, y que han existido hechos que escapan al arbitrio de la ejecución contractual por parte de la entidad. 5 1.6. La Secretaría de Infraestructura de Santa Rosa de Cabal, informó sobre las gestiones que adelantó para que algunas familias del municipio fueran incluidas en un plan de vivienda o mejoramiento de vivienda que convocó el Minagricultura, en el cual el accionante está incluido; y también sobre las averiguaciones que ha realizado en relación con las obras. Finalmente planteó que la encargada de ejecutar el contrato es la Fiduagraria S.A.6 1.7. El Minagricultura indicó que fue la entidad otorgante de los subsidios de vivienda de interés social rural durante las vigencias 2018 y 2019, conforme lo previsto en el Decreto Ley 890 de 2017, agregó que “ se adjunta Resolución No. 00237 del 19 de septiembre de 2019, por la cual se otorgan condicionalmente los Subsidios Familiares de Vivienda de Interés Social y Prioritario Rural en especie”.7 1.8. La UARIV señaló que no es competente para tramitar lo relacionado con programas de vivienda avalados por el gobierno.8 1.9. Sobrevino el fallo de primer grado que concedió el amparo invocado en la demanda y se dispuso: “ORDENAR A FIDUAGRARIA SA. Y AL CONSORCIO LA BENDICIÓN, dar cabal

cumplimiento al cronograma de ejecución contractual del contrato 081 de 2023, al que se hace alusión en los numerales 10 y 11 de la contestación de la demanda, visible en el archivo 09 del expediente digital.

5 Documento 09., C. 1. 6 Documento 10., C. 1. 7 Documento 12., C. 1. 8 Documento 17., C. 1.ORDENAR a la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS –UARIV-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, realicen el proceso de identificación de carencias del señor EULO REINERIO CALLE.LOAIZA a efectos de que la entidad determine sobre la entrega de la ayuda humanitaria en el componente de alojamiento. DESVINCULAR a los demás intervinientes.” Para así decidir, explicó la funcionaria, primero, que el accionante es una persona de especial protección constitucional pues es víctima del conflicto armado y cuenta con 73 años de edad; segundo, que está demostrado que su vivienda se halla en malas condiciones; y, tercero, que la Fiduagraria S.A., informó que ya adjudicó el proyecto a un nuevo consorcio con lo cual es posible seguir con su ejecución y, en consecuencia, disponer el estricto cumplimiento del cronograma de ejecución Finalmente expuso que “ (…) para velar por la protección de los derechos fundamentales del accionante como desplazado y adulto mayor, tal como se ordenó en la sentencia T 602

del 2013, se ordenará la UARIV que dentro de las 48 horas y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia realicen el proceso de identificación de carencias del señor EULO REINERIO CALLE LOAIZA a efectos de que la entidad determine sobre la entrega de la ayuda humanitaria en el componente de alojamiento”.9 1.10. Impugnó la UARIV planteando que “ (…) mediante la Resolución No 0600120160091198 de 2016, notificada por aviso desfijado el 29 de abril de 2016, se determinó suspender definitivamente la entrega de los componentes de la atención humanitaria al hogar representado por el accionante..10 1.11. También impugnó la Fiduagraria S.A., haciendo énfasis en que viene adelantando lo que es menester para la ejecución de las obras que, entre otros ciudadanos, también beneficiará al accionante, de ahí que no se le pueda endilgar alguna omisión; también hizo saber que “ (…) actualmente el contrato 081-2023, se perfeccionó el día 11 de agosto de 2023, por lo que una vez sea allegado por parte del contratista de obra la póliza de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual para entidades particulares del contrato y se suscriba el acta de inicio, se dará inicio al plazo de ejecución del contrato, del cual hace parte el SFVISR del señor Eulo Reinerio Calle Loaiza.”11

2. CONSIDERACIONES 2.1. Desde 1991, con la entrada en vigencia de la Constitución Política, el constituyente incluyó en el derecho positivo nacional la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario destinado a la protección de los derechos

9 Documento 18., C. 1. 10 Documento 21., C. 1.

constituyente incluyó en el derecho positivo nacional la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario destinado a la protección de los derechos

9 Documento 18., C. 1. 10 Documento 21., C. 1. 11 Documento 22., C. 1.fundamentales de las personas, por parte de los jueces, cuando quiera que ellos se hallen amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad, o de un particular en ciertos eventos. Acude en esta oportunidad el señor Calle Loaiza, en procura de la protección de los derechos fundamentales que invocó, presuntamente vulnerados por la Fiduagraria S.A., que es renuente para concretar la mejora de vivienda que fue subsidiada por el Minagricultura.

2.2. Procedencia de la demanda. 2.2.1. Se cumple con la legitimación en la causa por activa dado que el accionante es el beneficiario del subsidio de mejoramiento de vivienda cuya materialización ruega, ello fue reconocido en la Resolución 237 del 19 de septiembre de 2019.12 Por pasiva únicamente se cumple la legitimación respecto del Minagricultura y la Fiduagraria S.A. Respecto del primero, porque en este caso la mejora de vivienda que le fue asignada al accionante no ha sido realizada y, según el artículo 123 de la Ley 1448 de 2011, el Gobierno Nacional, aquí representado por el Minagricultura, por ser la autoridad que otorgó el subsidio, tiene la obligación de realizar “ (…) las gestiones necesarias para

generar oferta de vivienda con el fin de que los subsidios que se asignen, (…) tengan aplicación efectiva en soluciones habitacionales”. Y en relación con la segunda, porque el Ministerio suscribió con dicha sociedad fiduciaria un contrato para que fuera esta última la que lo ejecutara. Esto se confirma en la Resolución 237 del 19 de septiembre de 2019 13, en la cual se explica que “ (…) respecto a los subsidios otorgado FIDUAGRARIA S.A., actuará como operador para la administración y ejecución de los Subsidios Familiares de Vivienda de Interés Social y Prioritario Rural, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos Ro. 20180472”. Los demás vinculados carecen de legitimación en la causa por pasiva y entonces deben ser exonerados, incluido el Consorcio La Bendición, quien fue compelido con la orden de primer grado. Así se afirma porque, tal como se confirmará en lo sucesivo, fue el contratista recientemente elegido para realizar el proyecto de vivienda de marras, pero se insiste en ello, el responsable de que se ejecute a cabalidad la obra es la Fiduagraria S.A., con vigilancia del Minagricultura.

12 Pág. 22., Documento 12., C. 1. 13 Pág. 22., Documento 12., C. 1.Además, dicho consorcio vino a aparecer en escena, luego de que se radicara la presente acción de tutela. Claro, la demanda se presentó el 3 de agosto de 2023 14 y

el contrato que el consorcio suscribió con la fiduciaria, data del 11 de agosto siguiente15; imposible endilgarle alguna omisión o agravio al accionante. 2.2.2. Se acredita la inmediatez dado que, según se explicó en la demanda y se aprecia en los anexos, el accionante siempre ha estado atento a la entrega del subsidio, y, en todo caso, la última información que le dieron de la Fiduagraria S.A., en relación con la mejora de su vivienda, data del pasado 30 de mayo de 2023 16, en tanto que la tutela se radicó, con prontitud, el 3 de agosto siguiente17. 2.2.3. Y se satisface la subsidiariedad dado que, este es un caso en el que se invoca de manera principal el derecho fundamental a la vivienda digna, pero en el que también se advierte comprometido el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por la demora administrativa a la hora de concretar la realización de un mejoramiento de vivienda, cuyo subsidio, fue desembolsado desde hace tiempo. P lanteada así la cuestión, bastante ha dicho esta Sala que la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para remediar la vulneración. Inclusive así lo ha dicho en casos como el presente, en el que se alega la tardanza para entregar un subsidio de vivienda.18 2.3. Superado lo anterior, es menester recordar: “(…) la jurisprudencia constitucional ha sido clara y unánime en afirmar que el goce

efectivo del derecho fundamental a la vivienda digna de personas beneficiadas con subsidios de vivienda, no puede verse comprometido ante el incumplimiento contractual de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social en un proyecto determinado, ni tampoco, dichos beneficiarios deben asumir las cargas temporales o económicas que se deriven de la ocurrencia de dificultades técnicas, jurídicas o financieras en la ejecución de los planes de vivienda. Con fundamento en ello, las distintas Salas de Revisión que se han ocupado del tema, han coincidido en manifestar que la forma adecuada de resolver este tipo de conflictos, cuyas consecuencias las termina por soportar quien no tiene injerencia alguna en decisiones administrativas, es ordenando a las entidades territoriales y/o a las empresas constructoras que hagan la entrega de las soluciones habitacionales de interés social en un plazo razonable de tiempo para detener las violaciones de las que han sido partícipes.”19 (Destaca la Sala). 2.4. Caso concreto. En este asunto está probado lo siguiente:

14 Documento 04., C. 1. 15 Pág. 11., Documento 22., C. 1. 16 Pág. 16., Documento 02., C. 1. 17 Documento 04., C. 1. 18 ST2-0178-2023 19 Sentencia T-209/14, criterio reiterado en la sentencia T-299/17, y acogido por esta Sala en sentencia ST20178-2023.(i) Mediante Resolución 237 del 19 de septiembre de 2019 , el Minagricultura otorgó

varios subsidios familiares de vivienda de interés social, en la modalidad de mejoramiento de vivienda y saneamiento básico, a varios hogares conformados por población víctima del conflicto armado, entre ellos, el del señor Eulo Reinerio Calle Loaiza.20 (ii) El 9 de diciembre de 2021 , la Fiduagraria S.A., le informó a la Secretaría de Infraestructura de Santa Rosa de Cabal que el Consorcio Vivienda Saludable, con quien se suscribió el contrato de obra 038 de 2019, en el que está incluido el mejoramiento de vivienda del accionante, no había iniciado obras , debido al incremento de los costos de los materiales durante la pandemia por covid-19.21 (iii) Aparece otro comunicado del 28 de junio de 2022, en el que la Fiduagraria S.A., le informó a la Secretaría de Infraestructura de Santa Rosa de Cabal que el contrato citado en el numeral anterior, “ (…) no cuenta con acta de inicio , no presenta ejecución , y así mismo no cuenta con una programación de obras diseñada por el contratista y aprobada por la interventoría”; y que se estaban adelantando las gestiones para la liquidación del contrato.22 (iv) El 3 de enero de 2023 , la Fiduagraria S.A., le informó a la Secretaría de Infraestructura de Santa Rosa de Cabal que seguía adelantando gestiones para la liquidación del contrato suscrito con el Consorcio Vivienda Saludable, y que, para materializar los subsidios, se debía seleccionar un nuevo contratista.23 (v) El 11 de agosto de 2023 , la Fiduagraria S.A. suscribió un nuevo contrato para la ejecución del proyecto, con el Consorcio La Bendición.24

materializar los subsidios, se debía seleccionar un nuevo contratista.23 (v) El 11 de agosto de 2023 , la Fiduagraria S.A. suscribió un nuevo contrato para la ejecución del proyecto, con el Consorcio La Bendición.24 (vi) A día de hoy se desconocen nuevas gestiones orientadas a lograr el cumplimiento del contrato. El derrotero que acaba de hacerse revela con claridad la demora administrativa que ha tenido que soportar el accionante, la cual, ha derivado en la afectación de su derecho al debido proceso y a la vivienda digna. Basta ver que, desde el 19 septiembre de 2019, el Minagricultura le reconoció al accionante el derecho a un subsidio para el mejoramiento de su vivienda y a la fecha, cuando han transcurrido más de 4 años, ni si quiera hay evidencia de que se hubieran iniciado las obras.

20 Pág. 22., Documento 12., C. 1. 21 Pág. 9., Documento 10., C. 1. 22 Pág. 11., Documento 10., C. 1. 23 Pág. 5., Documento 10., C. 1. 24 Pág. 11., Documento 22., C. 1.Y no es que la Sala desconozca las posibles vicisitudes que se pueden presentar en el desarrollo de un contrato, sucede más bien que, por una parte, son abundantes cargas que está teniendo que soportar el actor sin estar obligado a ello, y por otra, los problemas que se exhiben no justifican la excesiva tardanza, de más de 4 años,

para concretar el mejoramiento de la vivienda del actor, lo cual es perentorio, dado que él es una persona de especial protección constitucional , no solo por su avanzada edad, 74 años, sino también por ser víctima del conflicto armado. Tal como se explicó en la jurisprudencia transcrita, el derecho a la vivienda digna de las personas de especial protección constitucional, que han sido beneficiadas con subsidios, no puede verse afectado debido a cuestiones de índole administrativo, que les son ajenas, y que dilatan indefinidamente la materialización del auxilio. Acertado entonces lo razonado en primera instancia, donde se consideró que el accionante merecía el amparo constitucional, máxime porque salta a la vista lo útil que sería una mejora a su casa, que no está en las mejores condiciones, construida con paredes de bareque y esterilla, así como tejado de zinc; tal como se aprecia en las imágenes aportadas en la demanda.25

25 Pág. 12 y 13., Documento 10., C. 1.Ahora bien, en primera instancia la orden que se impartió, en específico, fue que la Fiduagraria S.A. y el Consorcio La Bendición, dieran cabal cumplimiento “ (…) al cronograma de ejecución contractual del contrato 081 de 2023, al que se hace alusión en los numerales 10 y 11 de la contestación de la demanda”. No obstante, a juicio de la Sala, con esa orden no se obtiene certeza de que, finalmente, al accionante le van a concretar la mejora de su vivienda, y menos, de que ello suceda con perentoriedad. Recuérdese que él lleva aguardando más de 4 años por ello. Entonces ese mandato será modificado y, en su lugar, se dispondrá que el

ello suceda con perentoriedad. Recuérdese que él lleva aguardando más de 4 años por ello. Entonces ese mandato será modificado y, en su lugar, se dispondrá que el Minagricultura y a la Fiduagraria S.A., adelanten de manera coordinada las gestiones necesarias para que, en el término improrrogable de 6 meses, se concrete la mejora de vivienda de la que es beneficiario el accionante. Ese plazo se estima razonable porque, primero, coincide con el lapso que en casos similares esta Sala 26 y la Corte Constitucional 27 han concedido para que sean entregadas soluciones de vivienda, y segundo, la Fiduagraria S.A. anunció que ya encontró un nuevo contratista, y que inclusive, ya firmó contrato con él; será menester, entonces, y de ser necesario, que el caso del accionante sea priorizado con ocasión de lo que aquí se decide.

26 Sentencia ST2-0178-2023. 27 Sentencia T-763-152.5. Una consideración adicional. En el fallo de primera instancia fue compelida también la UARIV para que realice el proceso de identificación de carencias del accionante y defina si puede ser beneficiario de alguna ayuda humanitaria, pero, según el criterio del Tribunal esa orden es impertinente porque en el cartulario es inexistente una solicitud del señor Calle Loaiza dirigida a esa autoridad para que le asigne alguna subvención. Al respecto vale la pena relievar que “ (…) la improcedencia por falta de acción u omisión (de una acción de tutela) ocurre cuando: (i) No hay petición o se resolvió antes de presentar

el amparo; y, (ii) La decisión cuestionada es inexistente” 28. (Destaca la Sala). Sin petición, entonces, es inexistente un hecho transgresor, una omisión, proveniente de la autoridad aquí vinculada que, por lo tanto, no pudo vulnerar las prerrogativas fundamentales del actor. Aun cuando el accionante en su demanda denunció carencias, es menester que él, si lo desea, acuda a la UARIV exhibiendo las condiciones actuales de su núcleo familiar para que allí se defina lo pertinente en relación con su caso. Antes de que ello suceda es improcedente, por prematura, cualquier decisión contra dicha entidad. Así las cosas, se revocará el numeral tercero de la sentencia que vino en alzada. 2.6. Síntesis de la decisión. (i) Se confirmará el numeral primero del fallo impugnado, en el que se concedió el amparo invocado en la demanda, (ii) se modificará el numeral segundo para dirigir la orden contra el Minagricultura y la Fiduagraria S.A. y para que concreten el auxilio al accionante en un plazo perentorio, (iii) se revocará el numeral tercero que le imponía una recuesta impertinente a la UARIV, (iv) y se modificará el numeral cuarto para establecer que la demanda es improcedente respecto de los demás vinculados, inclusive en relación con el Consorcio La Bendición.

3. DECISIÓN Por lo dicho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Civil

Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley MODIFICA la sentencia impugnada, en los siguientes términos: (i) Se CONFIRMA el numeral primero.

28 TSP, SCF. Sentencia 25/09/20 Rad. 66001-22-13-000-2020-00129-00, M.P. Duberney Grisales Herrera.(ii) Se MODIFICA el numeral segundo que quedará así: Se le ORDENA al Minagricultura y a la Fiduagraria S.A. por medio de sus representantes legales, o quienes hagan sus veces, adelantar de manera coordinada las gestiones necesarias para que, en el término improrrogable de 6 meses , contados a partir de la notificación de esta providencia, concreten la mejora de vivienda de la que es beneficiario el accionante. (iii) Se REVOCA el numeral tercero. (iv) Se MODIFICA el numeral cuarto para DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda respecto de los demás vinculados, inclusive en relación con el Consorcio La Bendición. Notifíquese la decisión a las partes en la forma prevista en el artículo 5° del Decreto 306 de 1992 y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, Los Magistrados,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS

DUBERNEY GRISALES HERRERA