TSDJ PEI SL - 66001310500120180043301-(11-10-2024)

1 PENSIÓN DE INVALIDEZ / RÉGIMEN APLICABLE / LEY 860 DE 2003 / REQUISITOS La fecha de estructuración de la invalidez determina la normatividad a aplicar para acreditar los requisitos para reconocer la pensión de invalidez, en ese orden de ideas, las deficiencias calificadas después del 29 de diciembre de 2003 están reguladas por la Ley 860 de 2003. Esta legislación establece dos requisitos esenciales para reconocer la pensión de invalidez: 1) que el afiliado sea inválido, lo que implica que debe acreditar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y 2) que haya cotizado un mínimo de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez. TRASLADO DE AFP / ENTIDAD RESPONSABLE / LA ÚLTIMA DE AFILIACIÓN … actualmente existe doctrina probable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo la siguiente regla de decisión: “la administradora encargada de reconocer la prestación es la última en la que estuvo vinculado el afiliado, y no aquella en la que se encontraba en el momento en que se estructuró la invalidez.” En la primera de las sentencias citadas, la Corte explicó que imponer el reconocimiento prestacional al fondo en el que estaba vinculada la persona cuando se estructuró la contingencia y se causó la pensión, y no al nuevo fondo en el que la situación se declaró formalmente, implica anular la decisión libre y voluntaria del trabajador de permanecer en el régimen pensional que escogió…

Radicación No.: 66001310500120180043301

Proceso: Ordinario laboral Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Demandado: Colpensiones y otra Juzgado de origen: Primero Laboral del Circuito de Pereira

escogió…

Radicación No.: 66001310500120180043301

Proceso: Ordinario laboral Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Demandado: Colpensiones y otra Juzgado de origen: Primero Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Acta No. 161 del 10 de octubre de 2024

Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral No. 1 del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN como Ponente, OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA y el Magistrado GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Jhony Alejandro Giraldo Martínez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.

PUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra

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1. LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El demandante solicita el reconocimiento de su derecho a una pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración, el 5 de diciembre de 2016. En consecuencia, requiere que se condene a Colpensiones o a Protección a reconocer y pagar dicha pensión, junto con el retroactivo pensional acumulado desde el 5 de diciembre de 2016, así como los intereses moratorios y las costas procesales a su favor.

Como fundamento de sus pretensiones, menciona que inició su vida laboral aportando a la AFP Protección S.A. hasta el 1 de febrero de 2017, momento en el que solicitó el traslado de régimen a Colpensiones, el 5 de diciembre de 2016. Relata que el 28 de junio de 2017 fue calificado por el departamento de medicina laboral de Colpensiones, entidad que le otorgó un 52% de pérdida de capacidad laboral, estructurada el 5 de diciembre de 2016 como de origen común.

Con base en este dictamen, solicitó la pensión de invalidez ante Colpensiones el 16 de noviembre de 2017; sin embargo, esta le fue negada mediante Resolución SUB289599 del 14 de diciembre de 2017 con el argumento de que, a la fecha de estructuración de la invalidez, se encontraba afiliado a Protección, decisión que se confirmó por resolución DIR 1050 del 17 de enero de 2018. A raíz de lo anterior, elevó la misma solicitud ante Protección; sin embargo, no obtuvo respuesta. En respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aceptó que el demandante acredita una pérdida de capacidad laboral del 52% estructurada el 5 de diciembre de 2016 y que se encuentra afiliado al RPM desde el 1 de febrero de 2017. No obstante, se opuso a las pretensiones, argumentando que la responsabilidad de otorgar la prestación debería recaer en Protección S.A., dado que era la administradora a la que estaba afiliado el demandante en el momento de la estructuración del siniestro. En su defensa, propuso como medios excepcionales: “inexistencia de la obligación demandada”, “prescripción” y “declaratoria de otras excepciones”. A su turno, la Administradora de Fondos de Pensiones y CesantíasProtección S.A. respondió a la acción legal indicando que el demandante se encuentra afiliado a Colpensiones, razón por la cual debe ser esta administradora la que reconozca la pensión solicitada. Además, argumentó que el dictamen aportado no le es oponible, ya que no fue notificado durante el trámite de calificación. Como excepciones de fondo, señaló: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inoponibilidad del dictamen de pérdida de capacidad laboral en que se sustentan las

no le es oponible, ya que no fue notificado durante el trámite de calificación. Como excepciones de fondo, señaló: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inoponibilidad del dictamen de pérdida de capacidad laboral en que se sustentan las pretensiones de la demanda”, “error grave del dictamen de pérdida de capacidadRadicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra 3 laboral que sustenta las pretensiones”, “improcedencia de la condena de intereses de mora”, “prescripción”, “compensación”, “innominada o genérica”.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 14 de agosto de 2024, la jueza de primera instancia emitió las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, conforme a lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., conforme a lo dicho en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR que el señor JHONY ALEJANDRO GIRALDO MARTINEZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y que la misma se encuentra a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la

cual deberá cancelarse a partir del 5 de diciembre de 2016, en cuantía de un SMLMV para el año 2016 que para esta anualidad corresponde a la suma de $689.455, la cual deberá ser incrementada anualmente en la forma dispuesta por el Gobierno Nacional y con derecho a 13 mesadas al año.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a proceder a efectuar el reconocimiento y pago de la prestación a favor del señor JHONY ALEJANDRO GIRALDO MARTINEZ, con el correspondiente retroactivo desde la fecha indicada, esto es el 5 de diciembre de 2016 y hasta que se realice el pago efectivo de la prestación, lo que a la fecha de esta sentencia asciende a la suma de $92.786.955, el cual, deberá ser debidamente indexado a la fecha de pago, por razones de equidad.

QUINTO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES para que descuente del retroactivo pensional a reconocer a favor del demandante, el porcentaje que por concepto de aportes al S.S.S. en salud le corresponde, en la forma indicada en la parte considerativa.

SEXTO: Para la expedición del acto administrativo, la inclusión en nómina y el pago correspondiente de dicha pensión, cuenta la entidad demandada con el término de un mes a partir de la fecha en que el actor radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de esta decisión.

SEPTIMO: ABSOLVER a la AFP Protección S.A. de las pretensiones incoadas en su

contra por la parte actora.

OCTAVO: ABSTENERSE de condenar en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y al demandante frente a Protección SA, conforme a lo indicado en la parte motiva.” Como fundamento de la decisión anterior, la jueza de primera instancia señaló que estaba demostrado que el 5 de diciembre de 2016 el actor solicitó el traslado de régimen pensional a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra

4 Durante su afiliación a este régimen, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 52% de origen común, estructurada también el 5 de diciembre de 2016. La jueza relató que, debido a que Protección S.A. desconoció el dictamen mencionado en sede procesal, argumentando que no se le había puesto en conocimiento para ejercer el derecho de contradicción, el despacho judicial dispuso la práctica de una nueva calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 14 de febrero de 2024. Esta Junta ratificó el origen y la estructuración de la enfermedad, aumentando el grado de pérdida de capacidad laboral a un 54%. Indicó que, como mecanismo de contradicción, la parte demandada,

Protección S.A., presentó una nueva pericia que asignó una pérdida de capacidad laboral del 42.3%, estructurada el 14 de febrero de 2024. En vista de lo anterior, la jueza otorgó mayor valor probatorio a la pericia realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 15 de febrero de 2024. Con ello, fundamentó el fallo en el dictamen emitido por Colpensiones en primera instancia en 2017, al considerar que ambos eran coincidentes. Argumentó que el Decreto 1507 de 2014 establece que la fecha de estructuración debe sustentarse en la historia clínica, exámenes clínicos y ayudas diagnósticas. A partir de esto, estimó que las razones expuestas por la perita del dictamen presentado por Protección, permitían concluir que los calificadores no tuvieron en cuenta la evolución de la enfermedad y las secuelas de orden psiquiátrico, a pesar de que estas habían sido calificadas por Colpensiones y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez desde

2016. En consecuencia, no se atendieron los antecedentes clínicos del afiliado, los cuales tienen presunción de veracidad, ya que derivan de la historia clínica que en otras oportunidades estuvo en poder de los médicos evaluadores.

En este contexto, concluyó que el demandante acreditaba una pérdida de capacidad laboral del 52% de origen común, estructurada el 5 de diciembre de 2016, y que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 para acceder a

la pensión de invalidez, ya que contaba con más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a esa fecha. Respecto a la entidad responsable del pago de la prestación, citó las sentencias SL 5183 de 2021 y SL 3696 de 2021 para aclarar que la administradora encargada del riesgo es aquella en la que el solicitante está afiliado activamente al momento de la petición pensional. Se argumentó que obligar al solicitante a retornar al fondo anterior, en el que estaba afiliado en la fecha de estructuración de la invalidez, vulnera su derecho a la libre elección de régimen pensional y a condiciones laborales adecuadas para personas con discapacidad, además de contradecir las reglas de permanencia mínima en los regímenes pensionales sin admitir excepciones. Con base en estos hechos, se responsabilizó a Colpensiones del pago de la prestación de invalidez, ya que, aunque el actor inició su vida laboral afiliado a Santander (hoy Protección) el 11 de noviembre de 2001, se trasladó a ColpensionesRadicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra 5 el 5 de diciembre de 2016. En esta entidad se llevó a cabo el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral que resultó en un porcentaje suficiente para acceder a la gracia pensional, y fue aquí donde se declaró formal y firmemente la situación de invalidez. Además, Colpensiones recibió los aportes del RAIS y no se opuso a

registrarlos en la historia del afiliado. En cuanto al pago retroactivo de la pensión, se reconoció desde el 5 de diciembre de 2016, considerando que el actor no había recibido ninguna suma por concepto de incapacidad desde esa fecha, en cuantía equivalente a un salario mínimo y por 13 mesadas al año, dado que se causó después del 31 de julio de 2011. Se añadió que ninguna de las mesadas se encontraba prescrita, ya que la calificación de pérdida que da origen a la reclamación de la prestación se emitió en 2017, se reclamó ante Colpensiones ese mismo año y se elevó el reclamo judicial el 7 de septiembre de 2018. Por lo tanto, no había transcurrido el término trienal establecido en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Finalmente, se negaron los intereses moratorios, y en su lugar, se concedió la indexación, dado que las entidades demandadas no reconocieron la prestación dentro de los plazos establecidos por la ley, en razón de la discusión sobre la entidad competente para el reconocimiento y pago de esta.

3. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones interpuso un recurso de apelación contra la decisión judicial inicial, argumentando que, según el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, las contingencias ocurridas antes de la fecha efectiva del traslado entre regímenes pensionales deben ser cubiertas por el fondo anterior " hasta el día anterior al que comiencen las obligaciones para la nueva entidad".

Señaló que las evidencias en el expediente demuestran que la demandante solicitó el traslado a esta entidad en una fecha posterior al 5 de diciembre de 2016, que corresponde a la fecha de estructuración de la invalidez. Por lo tanto, la invalidez se estructuró durante la vigencia de la afiliación a Protección S.A., lo que implica que esta entidad, y no Colpensiones, es la responsable del reconocimiento y pago de la prestación.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Analizados los alegatos escritos presentados por Colpensiones, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresará más adelante. El Ministerio Público no conceptuó en este asunto.Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra

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5. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si la parte demandante acredita los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. En caso afirmativo, se deberá establecer cuál de las convocadas a juicio está llamada al pago de la prestación.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Norma aplicable a la resolución de la pensión de invalidez.

La fecha de estructuración de la invalidez determina la normatividad a aplicar para acreditar los requisitos para reconocer la pensión de invalidez, en ese orden de ideas, las deficiencias calificadas después del 29 de diciembre de 2003 están reguladas por la Ley 860 de 2003. Esta legislación establece dos requisitos esenciales para reconocer la pensión de invalidez: 1) que el afiliado sea inválido, lo que implica que debe acreditar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y 2) que haya cotizado un mínimo de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez. 6.2. Efectividad y efectos del traslado – Siniestros de invalidez y muerte. Sobre la efectividad y los efectos del traslado entre Administradoras de Fondos de Pensiones, esta ponente sostenía, con base en los artículos 42 del Decreto 1409 de 1999, 17 del Decreto 692 de 1994 y en el en el concepto No. 2000101895-4 del 8 de junio de 2001 emitido por la Superintendencia Financiera 1 , que la entidad de la cual se retira el trabajador debe responder por las obligaciones causadas hasta la fecha efectiva del traslado, lo cual incluye, como es lógico, los siniestros por muerte o invalidez que se presenten hasta esa fecha. Sin embargo, actualmente existe doctrina probable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, establecida en la sentencia CSJ SL5183-2021 y reiterada

en las providencias CSJ SL1397-2022, CSJ SL4295-2022, CSJ SL289-2023, CSJ SL1429-2023 y CSJ SL755-2024, bajo la siguiente regla de decisión: “ la administradora encargada de reconocer la prestación es la última en la que estuvo vinculado el afiliado, y no aquella en la que se encontraba en el momento en que se estructuró la invalidez.”

1 “siniestro tuvo ocurrencia en una fecha anterior a la de la vinculación a la nueva sociedad administradora, así como anterior a la contratación del seguro previsional, las prestaciones a que hubiere lugar no pueden estar a cargo de la misma, sino de la administradora a la cual se encontraba vinculado el afiliado al momento de la estructuración de la invalidez, para lo cual deberá efectuar los traslados correspondientes de las cuentas individuales de ahorro pensional con sus respectivos rendimientos, la historia laboral y los bonos o títulos pensionales si a ello hubiere lugar”.Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra

7 En la primera de las sentencias citadas, la Corte explicó que imponer el reconocimiento prestacional al fondo en el que estaba vinculada la persona cuando se estructuró la contingencia y se causó la pensión, y no al nuevo fondo en el que la situación se declaró formalmente, implica anular la decisión libre y voluntaria del trabajador de permanecer en el régimen pensional que escogió, conforme al marco

jurídico prestacional que ofrece cada uno de los regímenes validados por el Estado, lo que no puede ser desconocido por circunstancias no previstas en la ley que tampoco son atribuibles a los afiliados y que eventualmente puede desconocer las reglas temporales mínimas de traslado entre regímenes pensionales, sin que al respecto la ley contemple una excepción cuando la estructuración del riesgo se fija para una vinculación previa. Además, la Corte indicó que, “si bien el siniestro -usando el tecnicismo propio del seguro privado y no de la seguridad socialpuede configurarse desde que se estructura formalmente la invalidez, es el momento en que se verifique esa situación amparable por el sistema y cuando dicha decisión queda en firme lo que genera que la aseguradora responda por el seguro contratado con la AFP (…) De modo que es la declaración formal y en firme de la situación de invalidez, bien sea en sede administrativa o si se demanda ante la jurisdicción ordina laboral, lo que marca el aseguramiento y la entidad responsable de la obligación (…) tal y como se explicó en los términos de la Circular Externa 007 de 1996 y el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994.” En consecuencia, la Sala Laboral se apartó del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la providencia CC SU313 de 2020 sobre la base de que el sistema pensional está cimentado en reglas jurídicas precisas que permiten el traslado entre regímenes o fondos de pensiones con plena garantía del sostenimiento financiero del sistema. Entre estas reglas se encuentra el artículo 4.º del Decreto 3800 de 2003,

compilado por el artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1833 de 2016, que contiene el deber de traslado de los recursos a la administradora pensional seleccionada “ incluso si la estructuración del riesgo y la causación del derecho pensional ocurre en una afiliación anterior, puesto que la declaración del mismo es la que hace surgir el derecho.” Así las cosas, como se indicó en la sentencia bajo radicado 66001-31-05-0012020-00036-01 del 28 de junio de 2024 con ponencia de quien cumple igual encargo, en estricto acatamiento del precedente dispuesto, la ponente abandona el criterio que hasta la fecha venía adoptando y se adhiere a los argumentos de la Corte Suprema de Justicia, aplicados por la Sala Mayoritaria de esta Corporación. 6.3. Caso concreto Para resolver adecuadamente el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación, es necesario determinar si el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, y, en consecuencia, establecer cuál es la administradora responsable del reconocimiento y pago de dicha prestación. En este contexto, dado que el requisito de densidad de semanas depende de laRadicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra 8 fecha de estructuración, la cual no es un presupuesto pacífico en las pericias, la Sala procederá a estudiar cuál de estas se ajusta a la situación clínica del gestor de la litis.

En este sentido, se evidencia que el demandante inició el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral mientras estaba afiliado a Protección S.A. Según se extrae de la solicitud inicial de vinculación al sistema general de pensiones, esta fue presentada a Santander, hoy Protección, el 9 de noviembre de 20012 . En ese fondo, fue calificado en primera oportunidad por la Compañía de Seguros Bolívar el 7 de marzo de 2011, con una pérdida porcentual del 35.65% de origen común estructurada el 12 de diciembre de 2010, en la que valga advertir solo se tuvo en cuenta el diagnóstico de “Amputación supracondílea de miembro inferior izquierdo” 3 . En primera oportunidad la Junta Regional modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral a 39.65%. Después, la misma Junta emitió pericia el 30 de agosto de 2012, en la que estableció una pérdida de capacidad laboral del 40.05%, en la que además de la patología ya descrita, valoró la deficiencia de “Trastorno depresivo reactivo”; sin embargo, como la patología de mayor peso porcentual era la amputación, conservó el origen y fecha de estructuración4 , pese a ello, la Junta Nacional estimó por pericia del 21 de enero de 2013 que la invalidez en realidad ascendía a 39.55%5 . En 2015 nuevamente inicia proceso de calificación de manera particular ante la Junta Regional que deriva en el dictamen del 1 de junio de 2015 con diagnósticos

idénticos; sin embargo, se aumentó el porcentaje del trastorno depresivo y resultó en una pérdida de capacidad laboral del 45.3% estructurada el 14 de noviembre de 2013 con base en el concepto de psiquiatría6 . Ante ese panorama y sin que se hubiera estructurado la invalidez, el señor Giraldo Martínez suscribió solicitud de traslado de régimen con destino a Protección el 5 de diciembre de 20167 , aceptada el 13 de diciembre de 20168 . Estando válidamente afiliado al régimen de prima media, la situación médica fue puesta en conocimiento de Colpensiones, quien por medio de dictamen No. 2017222679XX del 28 de junio de 2017 estableció una pérdida de capacidad laboral del 52% de origen común, estructurada el 5 de diciembre de 20169 , al estimar que el diagnóstico denominado “trastornos psicóticos y del humor”, merecía un porcentaje superior al otorgado en las anteriores calificaciones, de acuerdo con el concepto de psiquiatría que sirvió de apoyo a la fecha de estructuración.

2 Archivo 24, página 2 cuaderno de primera instancia. 3 Archivo 15, página 135 a 136 cuaderno de primera instancia. 4 Archivo 15, páginas 156 a 157 cuaderno de primera instancia. 5 Archivo 15, páginas 177 a 180 cuaderno de primera instancia. 6 Archivo 15, páginas 198 a 199 cuaderno de primera instancia. 7 Archivo 04, página 7 cuaderno de primera instancia. 8 Archivo 12, página 16 cuaderno de primera instancia.

6 Archivo 15, páginas 198 a 199 cuaderno de primera instancia. 7 Archivo 04, página 7 cuaderno de primera instancia. 8 Archivo 12, página 16 cuaderno de primera instancia. 9 Archivo 12, páginas 84 a 87 del cuaderno de primera instancia.Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra

9 De acuerdo a la disputa legal respecto a la entidad responsable del pago de la pensión, Protección S.A. estimó que esa pericia no le era oponible, ya que no fue citada al trámite de calificación, y con el fin de zanjar la litis la a-quo ordenó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, desatara la revisión de esa experticia, hecho que dio origen al dictamen No. 12202400109 del 14 de febrero de 2024, en la cual la Junta Regional coincidió con la pericia de Colpensiones, respecto a la fecha de estructuración y el origen de la enfermedad y aumentó la PCL a 54%, argumentando que las otras áreas ocupacionales y el rol laboral, esto es, los aspectos calificados en el título II, derivaban en un porcentaje un poco superior10. Inconforme con ello, la ARL Suramericana designada por la AFP emitió el dictamen del 26 de febrero de 2024 en el que determinó que la pérdida de capacidad laboral tan solo era del 42.3% y plasmó como fecha de estructuración el 14 de febrero

de 2024, por ser la fecha en que la Junta Regional realizó el último dictamen11. Ante este panorama, al igual que la Jueza, esta Sala se inclina por las pericias realizadas por la Junta Regional y Colpensiones, que determinaron que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 54% y del 52%, respectivamente, de origen común, estructurada el 5 de diciembre de 2016, por las siguientes razones: Tanto Protección como la Junta Regional, en las pericias realizadas este año, fundamentaron sus evaluaciones en los mismos documentos que obran en el proceso judicial. En este sentido, aunque ambas partes coinciden en que la información médica contenida es limitada, a diferencia de la demandada, la especialidad de medicina laboral de la Junta Regional evaluó al paciente para constatar las secuelas y su situación médica. Esto se evidencia en la cita clínica del 8 de febrero de 2024 que se encuentra en el dictamen mencionado. En contraste, Suramericana, como precisó la médica ponente del dictamen aportado por Protección, no llevó a cabo una valoración del demandante para emitir el dictamen que presentó en sede judicial. Lo anterior permitió, como explicó el médico ponente de la Junta Regional en audiencia, verificar que la sintomatología del actor había persistido y aumentado desde el año 2011 debido a la pérdida de la extremidad, pues aunque no se aportó la totalidad de la historia clínica, la referenciada en los dictámenes anteriores, aunado a la historia natural de los diagnósticos permitía concluir que persistían hasta la

calenda de la valoración médica, en especial la patología psiquiátrica que de acuerdo con la nota clínica de esa especialidad consignada en el dictamen de Colpensiones el 5 de diciembre de 2016 aumentó a clase II, suficiente para que de forma ponderada con la amputación alcanzará una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y por tanto, a partir de ese momento debía estructurarse la invalidez. En contraste con lo anterior, se evidencia un error en la evaluación realizada

10 Archivo 70 cuaderno de primera instancia. 11 Archivo 72 cuaderno de primera instancia.Radicación No.: 66001-31-05-001-2018-00433-01

Demandante: Jhony Alejandro Giraldo Martínez Demandado: Colpensiones y otra 10 por Suramericana, ya que de la historia clínica aportada12 se desprende que desde el año 2014 el accionante era un paciente diagnosticado con trastorno depresivo recurrente, episodio moderado presente, bajo tratamiento farmacológico y en control con psicología y psiquiatría. Esto indica que sí existía evidencia clínica del antecedente psiquiátrico, dado que desde 2013 había consultado el servicio de urgencias por conducta suicida.

Además de lo anterior, y en atención a las premisas que anteceden, incluso a las plasmadas en el mismo dictamen, si la única patología calificada fue la amputación traumática del miembro inferior, de ninguna manera la fecha de estructuración podía corresponder a la fecha de calificación de la Junta Regional. Como ya había establecido la calificadora designada por ING, hoy Protección, Compañía de Seguros

Bolívar, el 7 de marzo de 2011, la deficiencia solo alcanzaría una pérdida laboral del 35.65% o del 39.65%, conforme valoró la Junta Regional en primera instancia, y en todo caso, la fecha de estructuración correspondería al 12 de diciembre de 2010, día en que se realizó la amputación. Por otro lado, el dictamen de Suramericana no discrimina cómo concluye que la pérdida de capacidad laboral se sitúa en el 42.3%, ya que no especifica si ese valor corresponde al cálculo ponderado de las deficiencias, ni cuánto de ese porcentaje se atribuye al rol laboral y ocupacional. Cabe recordar que un dictamen elaborado conforme al Decreto 1507 de 2014, utilizado por esa calificadora, debe contener un título I que corresponde a la calificación/valoración de las deficiencias y un título II que evalúe el rol laboral, ocupacional y otras áreas ocupacionales, cuyas sumas devienen en el valor total de la pérdida de capaci