TSDJ PEI SL - 66001310500120200024001-(24-07-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que

de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del

formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)”

Radicación No.: 66001310500120200024001

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A

Juzgado: Primero Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 115 del 24 de julio de 2023 Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias deRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 2 segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal

Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARIO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Gloria Cecilia Mazo Mazo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. AUTO (…)

Por otra parte, se reconoce personería amplía, legal y suficiente a la sociedad MUÑOZ MEDINA ABOGADOS S.A.S. con NIT 900.847.273, en virtud del poder general otorgado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, mediante Escritura Pública No. 3365 del 02 de septiembre de 2019, allegada por el representante legal de aquella, Santiago Muñoz Medina.

Concomitante a lo anterior, se reconoce personería a la Dra. GLORIA EUGENIA GARCÍA BUITRAGO, mayor de edad, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 42.016.971 de Dosquebradas y Tarjeta Profesional No. 318480 del C.S.J., de conformidad con la sustitución de poder que le hiciera el representante legal de la sociedad MUÑOZ MEDINA ABOGADOS S.A.S. apoderada general de COLPENSIONES.

PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y Porvenir S.A. en contra de la sentencia proferida el 09 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira. Asimismo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se revisará la decisión de instancia al haber sido adversa a los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. La Demanda y la contestación de la demanda La demandante persigue que se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación que realizó a Horizonte hoy Porvenir S.A., y, en consecuencia, pretende que se condene a Porvenir S.A. a liberarla de sus bases de datos y trasladar sus cotizaciones a Colpensiones, así como a esta última, recibirla como afiliada.

En sustento de lo pretendido, relata que nació el 24 de julio de 1958; que el 06 de mayo de 1978 se afilió por primera vez al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM), en donde cotizó hasta noviembre de 1990; que el 01 deRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 3 febrero de 2002 se trasladó a Horizonte hoy Porvenir S.A., motivada en que el asesor de la AFP le aseguró que en el fondo privado su pensión sería más alta, que si no

quería recibir la pensión podría optar por la devolución de saldos, incluido el bono pensional y que el ISS estaba próximo a desaparecer y, por ende, se perderían sus aportes. Agrega que el 08 de septiembre de 2020 solicitó ante Colpensiones el regreso al RPM, no obstante, le fue negado por encontrarse a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesse opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para lo cual arguyo que en el expediente no reposa prueba alguna que permita entrever un posible vicio o error que conlleve a la indebida afiliación, adicional a lo cual no es posible dar trámite al traslado por cuenta la actora cuenta con más de 47 años de edad. En esa medida, invocó como excepciones de mérito “ inexistencia de la obligación demandada”, “prescripción”, “estricto cumplimiento de la normatividad vigente”, buena fe”, “inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen” y “declaratoria de otras excepciones”. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. , argumentó en su defensa que la información brindada a la demandante fue completa, veraz y oportuna, puesto que la asesoría se ajustó a los parámetros legales vigentes para la época del traslado, donde no era obligatorio realizar proyecciones financieras, ni tener constancia escrita de las mismas. Además,

señaló que la demandante no puede retornar en la actualidad al RPM, debido a que ya cumplió con la edad requerida para pensionarse y no es beneficiaria del régimen de transición. Así, como medios exceptivos de mérito formuló: “validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “saneamiento de la eventual nulidad relativa”, “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “prescripción”, “buena fe” e “innominada o genérica”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y, por ello, declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS llevado a cabo por la demandante el 08 de marzo de 2002 a través de Horizonte hoy

Porvenir S.A. En consecuencia, condenó al fondo privado a trasladar a Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos financieros, así como restituir con cargo a sus propios recursos, elRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 4 valor que destinó a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la

garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas. Por otra parte, dispuso comunicar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento de Antioquía el contenido de la sentencia para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación del mismo y, concomitante a ello, en caso de haberse pagado el bono, condenó a Porvenir S.A. a restituir la suma pagada a la OBP del Ministerio de Hacienda o al Departamento de Antioquía, debidamente indexada con cargo a sus propios recursos. Finalmente, condenó en costas procesales a Porvenir S.A en favor de la demandante en un 100% de las causadas. Para llegar a tal determinación la a-quo, efectuó un recuento legal y jurisprudencial respecto del deber de información a cargo de las AFP, la cual, desde la misma creación de los fondos, debía ser clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional para escoger objetivamente la mejor opción del mercado para sus expectativas pensionales. Resaltó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido para este tipo de asuntos una regla de inversión de la carga de la prueba en favor de los afiliados, por lo cual le correspondía al fondo privado demandado probar que cumplió a cabalidad con el deber de información; sin embargo, concluyó que en este caso, no logró

demostrar esa exigencia para así exonerarse de las consecuencias derivadas de la declaratoria de ineficacia del traslado que realizó la demandante, puesto que del interrogatorio rendido por la actora no se obtuvo prueba de confesión de la que se pueda desprender que la AFP cumplió con su deber y, por otro lado, la documental allegada tampoco resulta suficiente para este propósito.

3. Recurso de apelación y procedencia de la consulta La apoderada judicial de Porvenir S.A. al sustentar su alzada aseguró que la AFP cumplió con la asesoría que para la fecha del traslado era procedente, momento para el cual no era obligatorio dejar constancia escrita de ello, así como tampoco se exigía la realización de proyecciones pensionales, bastante con la firma del formulario de afiliación.

Agregó que con lo dicho por la demandante y la documental aportada se evidencian los actos de relacionamientos llevados a cabo por ella y que dan cuenta inequívoca de su deseo de permanecer en el RAIS, siendo solamente la inconveniencia económica de la mesada pensional lo que la hace querer volver al RPM, cuando siempre tuvo herramientas para retornar y no lo hizo en tiempo.Radicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

5 Particularmente reparó en la condena de devolver indexados las cuotas de administración y seguros provisionales, toda vez que las primeras son la contraprestación por la labor de AFP, mientras que los segundos deben ser girados a la aseguradora, por mandato legal, para cubrir los riesgos, razón por la cual se genera un enriquecimiento sin causa. Finalmente se duele de la imposición de las costas procesales, al haber actuado la AFP acorde a la buena fe.

la aseguradora, por mandato legal, para cubrir los riesgos, razón por la cual se genera un enriquecimiento sin causa. Finalmente se duele de la imposición de las costas procesales, al haber actuado la AFP acorde a la buena fe. Por su lado, Colpensiones apeló la decisión bajo el argumento de que la afiliación cumplió con los requisitos de ley, por lo cual es válida y está vigente a la fecha, adicional a lo cual, como la demandante se encuentra a menos de 10 años para pensionarse, no puede retornar al RPM solo porque ve incumplidas sus expectativas, ultimo para lo cual lo que debe ejercer es la acción de indemnización de perjuicios. Finalmente, asegura que como Colpensiones es una tercera afectada con la declaratoria de ineficacia, dada la descapitalización del RPM, a título de sanción, debe condenarse a la AFP que pague un cálculo actuarial.

4. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por las partes, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresará más adelante.

5. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala

resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad vigente que obligara a la entidad administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen. ii. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación. iii. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenesRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 6 pensionales. iv. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de las AFP demandadas, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.

1. Establecer si se debe ordenar a las AFP demandadas la devolución, con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales a Colpensiones. vi. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional. vii. Analizar cuál es el precedente aplicable en la actualidad respecto de los actos de relacionamiento. viii. Establecer si hay lugar a exonerar en costas a Porvenir S.A.

6. Consideraciones

pensional. vii. Analizar cuál es el precedente aplicable en la actualidad respecto de los actos de relacionamiento. viii. Establecer si hay lugar a exonerar en costas a Porvenir S.A.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL38522019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del

SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que bastaRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 7 referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna.

1. Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 8 la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia.

Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las

AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Vale pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los

663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionalesRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 9 constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009

Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener

asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia,

por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento aRadicación No.: 66001-31-05-001-2020-00240-01

Demandante: Gloria Cecilia Mazo Mazo

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 10 su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3

El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Como se dijo en precedencia, el tema de la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, ha sido analizado en múltiples fallos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, entre estas sentencias, está la providencia CSJ SL121362014 en la que se dijo lo siguiente: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcion