TSDJ PEI SL - 66001310500120210038001-(04-12-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN / CORRESPONDE A LAS AFP En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que

de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del

formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)”

Radicación No.: 66001310500120210038001

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Eleonora Álzate Orozco

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

Juzgado de origen: Primero Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 195 del 30 de noviembre de 2023Radicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro

2 Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal

Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARÍO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Eleonora Álzate Orozco en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala entra a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor de Colpensiones, y los recursos de apelación propuestos por dicha administradora y por Porvenir S.A. contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Demanda y su contestación Pretende la promotora del litigio que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS) que realizó a través de HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y en consecuencia se condene a esta última a liberarla de sus bases de datos y a trasladar sus aportes a COLPENSIONES, ultima de quien persigue, se ordene que acepte su traslado.

En sustento de lo pretendido, relata, en síntesis, que nació el 04 de abril de

1965; que el 13 de enero de 1987 se afilió al RPM, en donde continuó cotizando hasta diciembre de 1994, toda vez que el 31 de diciembre de 1994 se trasladó del RPM al RAIS a través de HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., motivada porque el asesor comercial le indicó que en el fondo privado su mesada pensional sería mucho más alta, que si no quería pensionarse podría optar por la devolución de saldos, incluyendo el bono pensional y que el ISS estaba próximo a desaparecer, por lo que podría perder sus aportes. Por último, indica que el asesor de la AFP no le informó sobre las posibles desventajas del traslado de régimen y que el 01 de septiembre de 2021, COLPENSIONES negó su solicitud de traslado por faltarse menos de diez años para pensionarse. En respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que no hay prueba que permita demostrar los elementos jurídicos para que se invalide el acto jurídico de traslado efectuado por la actora. Así, Invocó como excepciones de fondo “inexistencia de laRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro 3 obligación demandada”, “prescripción”, “buena fe”, “inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen” y “declaratoria de otras excepciones”.

A su turno, PORVENIR S.A. argumentó en su defensa que la vinculación de la demandante fue completamente válida desde el punto de vista legal, toda vez que el formulario de afiliación contiene los requisitos mínimos contemplados en la

régimen” y “declaratoria de otras excepciones”. A su turno, PORVENIR S.A. argumentó en su defensa que la vinculación de la demandante fue completamente válida desde el punto de vista legal, toda vez que el formulario de afiliación contiene los requisitos mínimos contemplados en la normatividad de la época, adicional a lo cual los asesores encargados de promover las afiliaciones le informaban a los potenciales afiliados las características propias de cada régimen, sin que para dicho momento fuese una obligación de mantener constancia escrita de las asesorías o de realizar proyecciones financieras. De esa manera, invocó como excepciones mérito las que denominó “validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS”, “inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “prescripción”, “buena fe” e “innominada o genérica”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia desestimó las excepciones propuestas, y declaró la ineficacia del traslado que ELEONORA ÁLZATE OROZCO efectuó al RAIS a través de HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. el 01 de enero de 1995 y, en consecuencia, le ordenó a esta última AFP girar a COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta

de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros, además de restituir con cargo a sus propios recursos el valor que durante todo el tiempo de vinculación destinó a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas. Por otra parte, se abstuvo de comunicar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el contenido de la sentencia y, finalmente, condenó en costas procesales a PORVENIR S.A en favor de la demandante en un 100% de las causadas. Para llegar a tal determinación la a-quo, efectuó un recuento legal y jurisprudencial respecto del deber de información a cargo de las AFP, la cual, desde la misma creación de los fondos, debía ser clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional para escoger objetivamente la mejor opción del mercado para sus expectativas pensionales, con independencia de que sea el afiliado beneficiario o no del régimen de transición. Resaltó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido para este tipo de asuntos una regla de inversión de la carga de la prueba en favor de los afiliados, por lo cual le correspondía al fondo privado demandado probar que cumplió a cabalidadRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

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4 con el deber de información; sin embargo, concluyó que en este caso, PORVENIR S.A. no logró demostrar esa exigencia para así exonerarse de las consecuencias derivadas de la declaratoria de ineficacia del traslado que realizó la demandante, puesto que del interrogatorio rendido por la actora no se obtuvo prueba de confesión de la que se pueda desprender que la AFP cumplió con su deber y, por otro lado, la documental allegada tampoco resulta suficiente para este propósito.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación, respecto a la condena a devolver los gastos de administración y seguros previsionales, argumentando que dichos conceptos obedecen a un mandato legal de contraprestación por la gestión que realizan las AFP y son girados a las respectivas aseguradoras para amparar los riesgos, por lo que su retorno al RPM, es decir, a COLPENSIONES, se traduciría en un enriquecimiento sin justa causa para esta y un detrimento para la AFP, debiendo dar aplicación al concepto de restituciones mutuas.

Por último, pide se absuelva a Porvenir S.A, debido a que actuó conforme a derecho y no pudo evitar la demanda, toda vez que la ineficacia del traslado la debe declarar necesariamente un juez. La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES atacó la decisión de primera instancia argumentando que la demandante instaura la acción judicial en virtud del perjuicio económico que le va a ocasionar PORVENIR S.A.

en su mesada pensional, imponiéndosele a COLPENSIONES la carga de resarcir un daño que no causó, con lo cual se desconoce igualmente que no puede recibirla como su afiliada al faltarle menos de 10 años para pensionarse. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, como quiera que la decisión de primer grado fue adversa a los intereses de Colpensiones, en esta instancia se admitió la consulta en favor de dicha entidad.

3. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por las partes, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresa más adelante.

4. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:Radicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro

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1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad vigente que obligaba a la entidad administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

1. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

1. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes

régimen.

1. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

1. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales.

1. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.
2. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional. vi. Analizar cuál es el precedente aplicable en la actualidad respecto de los actos de relacionamiento. vii. Establecer las consecuencias jurídicas de la declaratoria de la ineficacia del traslado respecto de las administradoras de Fondos de Pensiones.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL38522019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, SentenciaRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

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6 SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a

continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria

laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro

7 Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia. Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas

y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo , y

finalmente al de doble asesoría , explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso,Radicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro

8 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales,

c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la

necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, elRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro

9 Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3

El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su

afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Como se dijo en precedencia, el tema de la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, ha sido analizado en múltiples fallos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, entre estas sentencias, está la providencia CSJ SL121362014 en la que se dijo lo siguiente: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la

3 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas QuevedoRadicación No.: 66001-31-05-001-2021-00380-01

Demandante: Eleonora Álzate Orozco Demandado: Colpensiones y otro 10 afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la

vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 6.4. Los actos de relacionamiento, reasesorías, falta de retorno al RPM en el tiempo estipulado por la ley, publicaciones de prensa y extractos de la cuenta de ahorro individual no desestiman la ineficacia por la falta de información al momento del traslado al RAIS. Además de lo anterior, ha precisado el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021) que la suscripción de varios formularios de afiliación dentro del mismo RAIS, tampoco es suficiente para declarar eficaz el primer traslado si de todas maneras no se demuestra que al interesado o interesada se le brindó la información suficiente y clara respecto a las ventajas y desventajas del cambio de régimen, en tanto el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas, al respecto en la sentencia SL 5688 de 2021 4 que memora la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 expuso: “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”. En este orden de ideas, en la sentencia CSJ SL 5686 de 2021 5 traída a colación en la CSJ SL1926-20226 añadió:

decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”. En este orden de ideas, en la sentencia CSJ SL 5686 de 2021 5 traída a colación en la CSJ SL1926-20226 añadió: “Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esqu