TSDJ PEI SL - 66001310500220210007701-(23-10-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN / CORRESPONDE A LAS AFP En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que

de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de

pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)” Radicación No. 66001310500220210007701

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A.

Juzgado: Segundo Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL No. 1

Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 166 del 19 de octubre de 2023

Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias deRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 2 segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN,

como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARÍO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Rosalba Vargas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor de Colpensiones, y los recursos de apelación interpuestos por ambas demandadas contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. La Demanda y la contestación de la demanda La demandante, busca que se declare la ineficacia del traslado que realizó a la AFP Porvenir S.A, a través de la cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad

(en adelante RAIS), y en consecuencia se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones a recibirla como afiliada, y a Porvenir S.A. a trasladar sus cotizaciones realizadas al RPM, lo que se demuestre bajo las facultades ultra y extra petita y las costas procesales a su favor. En sustento de lo pretendido, señala que nació el 3 de diciembre de 1953; que estuvo afiliada al RPM entre los años 1977 y 2000, anualidad en la que suscribió

formulario de vinculación a Porvenir, mismo que se hizo efectivo a partir del 1 de marzo de ese año. Manifiesta que el traslado estuvo desprovisto de información suficiente e informada, al punto que para el momento del traslado tenía 47 años de edad, por lo que la AFP debió informarle que se encontraba incursa en la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, además de las ventajas y desventajas que acarrearía el traslado de régimen pensional y las características y condiciones para acceder a las prerrogativas del RAIS. Por último, expone que, el 6 de julio de 2009 elevó solicitud de traslado y reconocimiento pensional ante el ISS, el 1 de febrero de 2021 ante Colpensiones yRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 3 pese a que el 27 de agosto de 2010 pretendió ante Porvenir el reconocimiento pensional, el 29 de marzo de 2011 desistió de la solicitud.

En respuesta a la demanda, Porvenir S.A. señaló que el acto mediante el cual se afilió la demandante al RAIS se llevó a cabo conforme a la ley, sin la existencia de vicios en el consentimiento ni ningún tipo de presión para la afiliación. Precisó que el fondo le brindó información completa, veraz y oportuna a la demandante, informándole sobre las características del RAIS, beneficios y diferencias con el RPM, on base en los parámetros legales vigentes para la época.

Agregó que época en que se llevó a cabo el traslado no era obligatorio realizar proyecciones financieras, pues era imposible determinar un monto específico de mesada pensional, en razón a que esta depende de una serie de variables, y advirtió que la inconveniencia económica de un negocio jurídico no le resta eficacia o lo reviste de nulidad alguna. De esta manera, invocó como excepciones de mérito las que denominó: “validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “saneamiento de la eventual nulidad relativa”, “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “prescripción”, “buena fe” e “innominada o genérica”. A su turno, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que la afiliación de la actora al régimen de Ahorro Individual se dio en virtud a la libertad de escogencia de régimen pensional y no a una nulidad por vicio en el consentimiento. Solicitó que en caso de una eventual sentencia desfavorable a los intereses de Colpensiones, se condenara a la AFP Porvenir S.A a pagar un cálculo actuarial equivalente al valor total de mesadas pensionales a pagar, liquidadas bajo los

parámetros del Régimen de Prima Media, teniendo en cuenta para ello, la expectativa de vida de la demandante y la de sus posibles beneficiarios, argumentando que, en este caso, Colpensiones es un tercero afectado, ya que no realizó los actos engañosos u omisivos endilgados. Como excepciones perentorias formuló: “validez de la afiliación al RAIS”, “saneamiento de una presunta nulidad”, “solicitud de traslado de dineros de gastos de administración”, “prescripción”, “imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”, “buena fe”, “imposibilidad de condena en costas”, “declaratoria de otras excepciones”.

2. Sentencia de primera instancia El juez de primera instancia desestimó las excepciones propuestas por las demandadas y declaró ineficaz el traslado realizado por la demandante Rosalba Vargas, el 1 de marzo de 2000 del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir S.A.; en consecuencia, condenó a Porvenir S.A. que en el término improrrogable de un mesRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 4 trasladara las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, comisiones, gastos de administración, valores utilizados en los seguros previsionales, los emolumento destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima,

debidamente indexados a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, y entregar el archivo de detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, acudiendo incluso si es necesario a sus propios recursos conforme señaló en la parte considerativa. Asimismo, ordenó a Colpensiones que una vez cumplida la orden por Porvenir S.A. procediera a aceptar el traslado de la demandante sin solución de continuidad convalidando la información en su historia laboral.

Finalmente, condenó en costas a Porvenir S.A. en favor de la demandante, fijó las agencias en derecho en la suma de 1SMMLV por cada entidad, dispuso el grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, y el archivo una vez ejecutoriada la decisión. Para llegar a esta determinación el operador judicial previo recuento normativo y jurisprudencial, indicó que si bien la selección del régimen es libre y voluntario para el afiliado, ello no exime a los administradores de los fondos de pensiones de brindar información clara, cierta comprensible y oportuna de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, recordó que tratándose de ineficacias del traslado opera una inversión de carga de la prueba correspondiéndole a la AFP demostrar que si brindo dicha información, aunado a que los actos de relacionamiento no convalidan el deber de información trasgredido al momento de la afiliación. Añadió que, de los anexos presentados por la AFP llamada a

juicio, incluyendo el formulario de afiliación no ofrecían claridad sobre la información que se le presentó a la demandante al momento del traslado, y rendido el interrogatorio de parte no se obtuvo prueba de confesión. Señaló que para el caso concreto de la demandante no era predicable la prohibición establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues en su versión original la ley no contempló la prohibición de traslado cuando faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Con todo, concluyó que el fondo incumplió la carga de la prueba impuesta debido a que la decisión de traslado no estuvo precedida por la compresión e información suficiente.

3. Recurso de apelación y procedencia del grado jurisdiccional de consulta La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones interpuso recurso de apelación, señalando que la demandante firmó el formulario de afiliación de forma libre, voluntaria y sin presiones, no era beneficiaria del régimen de transición y se encuentra incursa en la prohibición legal contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Solicita que al perseguir un fin netamente económico se nieguen lasRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 5 pretensiones, ya que en lugar de la ineficacia del traslado era procedente incoar una acción de resarcimiento de perjuicios.

Agrega que Colpensiones es un tercero afectado con el acto declarado ineficaz,

porque no participó en el engaño u omisión por parte de la AFP; sin embargo, se le obliga a resarcir un daño que no causó, y por ello, en caso de confirmarse la decisión, peticiona que a título de sanción se le condene a Porvenir S.A. a pagar a Colpensiones un cálculo actuarial proporcional a las mesadas pensionales que le asisten a la demandante con base en los parámetros de liquidación del RPM. Con el mismo recurso, la apoderada judicial de Porvenir S.A. precisó su inconformidad respecto de la condena que le ordenó la devolución de los rendimientos financieros junto con los gastos de administración, señalando que el artículo 1746 del Código Civil, dispone el deber de restitución mutua con independencia de la causa que da lugar a declarar ineficaz el acto del traslado, argumenta que, no se puede desconocer el actor al sufragar los gastos de administración, permitió que la labor de la AFP incrementara el capital de la cuenta de ahorro individual, por medio de los rendimientos financieros, que no se hubieran generado en el RPM. Asimismo, reprocha la devolución de las cuotas de seguro previsional y cuotas destinadas a la pensión de garantía de pensión mínima, advirtiendo que se hicieron por disposición legal y las primeras fueron pagadas a la aseguradora, por lo que la devolución debía correr a costa de la aseguradora que no fue vinculada al litigio. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, como quiera que la decisión de primer grado fue adversa a los intereses de Colpensiones, en esta instancia se admitió la consulta en favor de dicha entidad.

4. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos por las demandadas, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del

la consulta en favor de dicha entidad.

4. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos por las demandadas, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresa más adelante.

5. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala

resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen, si el acto de afiliación fue válido y las consecuencias procesales de la declaratoria de la ineficacia del traslado.Radicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 6 ii. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación. iii. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen

pensional. iv. Determinar si la ineficacia del traslado solo es aplicable a afiliados beneficiarios del régimen de transición.

1. Analizar si es procedente condenar a Porvenir S.A a título de sanción al pago de un cálculo actuarial equivalente al valor total de las mesadas pensionales liquidadas bajo los parámetros del régimen de prima media.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL38522019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179 -2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia

2019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179 -2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras deRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 7 fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en

general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

1. Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia.

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A.

8 Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de

muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Ahora bien, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales

271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionalesRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 9 derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009

Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa

Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la

Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliaciónRadicación No. 66001-31-05-002-2021-00077-01

Demandante: Rosalba Vargas

Demandados: Colpensiones y Porvenir S.A. 10 es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3

El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Como se dijo en precedencia, el tema de la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, ha sido analizado en múltiples fallos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, entre estas sentencias, está la providencia CSJ SL121362014 en la que se dijo lo siguiente: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los