TSDJ PEI SL - 66001310500220210013901-(06-09-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP Pese a que este Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993…, lo cierto es que ocasión a la sentencia de tutela de primer grado emitida por ese alto tribunal con número de expediente STL4759-2020, a través de la cual se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado por esa corporación en los asuntos de ineficacia de afiliación, bajo el debido respeto por el superior, se obedecerá en este caso… Frente a este ítem, la Corte Suprema de Justicia en providencia SL1452 de 3 de abril de 2019, señaló que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones ha sido exigible desde el momento de su creación, identificando tres etapas en el que el nivel de exigencia en la información se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / VALOR PROBATORIO DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN Respecto al valor probatorio del formulario de afiliación suscrito entre la AFP y el potencial afiliado, la alta magistratura en la providencia que se viene referenciando sostiene que ese documento por sí solo no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales…

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / CARGA PROBATORIA DE LAS AFP Continuando con su exposición argumentativa, el máximo órgano de la jurisdicción laboral sentó frente al punto: “… si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ Pereira, seis de septiembre de dos mil veintitrés Acta de Sala de Discusión No 140 de 4 de septiembre de dos mil veintitrés

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por el fondo privado de pensiones Porvenir S.A . y la Administradora Colombiana de Pensiones en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito el 2 de mayo de 2023, así como el grado jurisdiccional de consulta dispuesto a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario laboral que le promueve el señor Eduardo Pérez Ortiz,

cuya radicación corresponde al N° 66001310500220210013901; en el que también están demandadas las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A. AUTO (…) ANTECEDENTES Pretende el señor Eduardo Pérez Ortiz que la justicia laboral acceda a la ineficacia de la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad, así como la de los movimientos ejecutados al interior de ese régimen pensional y, consecuencialmente, que se declare válida y vigente la afiliación primigenia efectuada al régimen de prima media con prestación definida.Eduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 2 Con base en esas declaraciones aspira que se condene a los fondos privados de pensiones demandados a girar la totalidad de los dineros a que haya lugar, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas procesales a su favor.

Refiere que: Nació el 10 de noviembre de 1959; después de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de mayo de 1994 a través de la AFP Colfondos S.A.; para ejecutar el acto jurídico que significó el cambio de régimen pensional, no recibió la totalidad de la información que la ley exigía para ese momento, ya que el asesor comercial designado por esa sociedad para dicha tarea, no hizo una exposición de la totalidad de las ventajas y sobre todo las desventajas que acarrearía cambiar de

régimen pensional; posteriormente se movilizó al interior del RAIS hacía la AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. y luego a la AFP Protección S.A. en la que se encuentra vinculado en la actualidad, pero, en esos dos momentos tampoco se le suministró la información que por ley correspondía. El 3 de marzo de 2021, ante solicitud elevada por él, la Administradora Colombiana de Pensiones negó su retorno al RPMPD, argumentando que se encontraba incurso en una prohibición legal. La demanda fue admitida en auto de 18 de mayo de 2021 -archivo 06 carpeta primera instancia-. La Administradora Colombiana de Pensiones contestó la acción -archivo 08 carpeta primera instancia-, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que no se evidencia que el fondo privado de pensiones Colfondos S.A., con el que se surtió el cambio de régimen pensional del afiliado Eduardo Pérez Ortiz, haya ejecutado maniobras que hubieren permitido la configuración de la nulidad relativa que se alega en la demanda, pero en caso de que así hubiere sido, ella se saneó por el paso del tiempo como lo determina el artículo 1750 del código civil; agregando que en todo caso el actor se encuentra inmerso en la prohibición legal prevista en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003. Formuló las excepciones de mérito que denominó “ Validez de la afiliación al RAIS”,

“Saneamiento de una presunta nulidad”, “Solicitud de traslado de dineros de gastos de administración”, “Prescripción”, “Imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derecho por fuera del ordenamiento legal”, “Buena fe: Colpensiones”, “Imposibilidad de condena en costas” y “Declaratoria de otras excepciones”. La AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. respondió la demanda -archivo 09 carpeta primera instanciamanifestando que esa entidad ha cumplido con las exigencias legales en el marco de la vinculación que en su momento realizara el señor Eduardo Pérez Ortiz a ese fondo privado de pensiones y pese a que el cambio de régimen pensional no se ejecutó a través de Porvenir S.A., lo cierto es que ese acto jurídico cobró plenos efectos jurídicos al haberse realizado bajo el estricto cumplimiento de la ley. Se opuso a las pretensiones elevadas por el actor y planteó las excepciones de “ Validez y eficacia de la afiliación a Colpatria, e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la ineficacia de la afiliación al RAIS”,Eduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 3 “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Pago”, “Compensación”, “Prescripción”, “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

El fondo privado de pensiones Colfondos S.A. contestó el libelo introductorio -archivo 10 carpeta primera instanciaoponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que el traslado de régimen pensional ejecutado por el señor Eduardo Pérez Ortiz el 30 de mayo de 1994 cumplió con el lleno de los requisitos previstos en la ley y en virtud a su derecho a la libre escogencia del régimen pensional, sin que el actor hubiere realizado los trámites correspondientes para retornar en tiempo al RPMPD. Propuso las excepciones de “Inexistencia de la obligación”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Buena fe”, “Innominada o genérica”, “Ausencia de vicios del consentimiento”, “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”, “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A.”, “Prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado” y “Compensación y pago”. El fondo privado de pensiones Protección S.A. dio respuesta a la demanda -archivo 19 carpeta primera instanciaargumentando que esa “ entidad se opone a la declaración de nulidad por omisión en la información y/o por inducción a error por parte de la Administradora que participara del traslado, teniendo por entendido que ducho suceso jurídico no debe adolecer de vicios en el consentimiento que deban recaer sobre la voluntad del (de la) actor(a) porque no existieron precisamente las maniobras preterintencionales que se le endilgan ”. A continuación, planteó las excepciones de

mérito que denominó “ Genérica o innominada”, “Prescripción”, “Buena fe”, “Compensación”, “Exoneración de condena en costas”, “Inexistencia de la obligación”, “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”, “Inexistencia de la fuente de la obligación”, “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”, “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”, “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”, “Excepción de mérito seguro previsional y “Excepción de mérito cuotas de administración”. En sentencia de 2 de mayo de 2023, el juez, aplicando en su integridad la jurisprudencia vigente que sobre el tema ha emitido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyó, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, que la AFP Colfondos S.A. no cumplió con la carga probatoria que le incumbía en este proceso, al verificar que no le brindó la totalidad de la información que debía ponerle de presente al señor Eduardo Pérez Ortiz , esto es, las características de ambos regímenes pensionales con sus ventajas y desventajas, razón por la que accedió a la ineficacia del traslado al RAIS surtido el 6 de noviembre de 1994; y en consecuencia declaró válida y vigente la afiliación primigenia efectuada al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por

Colpensiones. Como consecuencia de esas declaraciones, condenó al fondo privado de pensiones Protección S.A., al que se encontraba vinculado actualmente el demandante, a restituir “ las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, comisiones, gastos de administración, valores utilizados para seguros previsionales, los emolumentos destinadosEduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 4 a constituir el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, y entregar el archivo del detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS. Acudiendo incluso a sus propios recursos conforme se señaló en la parte considerativa”. Posteriormente, condenó a los fondos privados de pensiones Colfondos S.A. y Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. a “ trasladar los valores descontados de gastos de administración, valores utilizados en los seguros previsionales, los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. Acudiendo incluso y de ser el caso a sus propios recursos conforme se señaló en la parte considerativa”. Finalmente, decidió “ CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. y a favor de la demandante. Las agencias en

derecho se fijan en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente por cada entidad”. Inconformes con la decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones y el fondo privado de pensiones Porvenir S.A. interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones manifestó que el traslado efectuado por el señor Eduardo Pérez Ortiz del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad se surtió cumpliéndose la totalidad de los requisitos exigidos en la ley; añadiendo que era el demandante quien tenía la carga de la prueba de acreditar lo expuesto en el libelo introductorio, sin que así lo hubiere hecho, indicando que, por el contrario, lo que quedó demostrado fueron los actos de relacionamiento de los que habla la Corte Suprema de Justicia, dado que él decidió movilizarse al interior del RAIS, además de permanecer afiliado a ese régimen pensional por más de veinte años realizando cotizaciones al sistema general de pensiones a través de él. El apoderado judicial del fondo privado de pensiones Porvenir S.A. sostuvo que las consecuencias económicas que se derivan de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no es la de ordenar la ordenar la restitución de los gastos de administración y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, en la medida en que esos dineros son cobrados a los afiliados por ministerio de la ley,

lo que permite la generación de excelentes rendimientos financieros por cuenta de la adecuada administración de la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como la de protegerlo frente a los riegos de invalidez y muerte; por lo que, esa orden se constituye en un enriquecimiento sin justa causa para Colpensiones y un detrimento patrimonial para los fondos privados de pensiones. Tampoco es dable que se imponga en contra de Porvenir S.A. condena por condena por concepto de costas procesales, no solo porque dicha entidad ha actuado conforme a derecho, sino también porque en este caso el traslado se surtió a través de otra administradora pensional. Al haber resultado la decisión desfavorable a los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones, se dispuso también el grado jurisdiccional de consulta a su favor.Eduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 5

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme se dejó plasmado en la constancia emitida por la Secretaría de la Corporación, solamente la parte actora y las entidades recurrentes hicieron uso del derecho a remitir en término los alegatos de conclusión en esta sede. En cuanto a su contenido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 del CGP en el que se dispone que “ No se podrá hacer transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente ”, baste decir que, los argumentos esgrimidos por las entidades recurrentes se ciñen a lo expuesto en las sustentaciones de los recursos de apelación; mientras que los remitidos por la parte actora se circunscriben en solicitar la confirmación integral de la sentencia de primera instancia. Cuestión previa Pese a que este Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza

de los recursos de apelación; mientras que los remitidos por la parte actora se circunscriben en solicitar la confirmación integral de la sentencia de primera instancia. Cuestión previa Pese a que este Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993 y por ello en providencias anteriores como la proferida el 22/07/2020, Rad. No. 2018-00269-01, entre otras, bajo la autorización emitida por las sentencias C-836 de 2001 y C-621 de 2015 se había apartado del criterio expuesto por el alto tribunal al amparo de la autonomía judicial, para anunciar que cuando un trabajador alega engaño por una AFP para obtener un traslado de régimen pensional, debe presentar una acción de resarcimiento de perjuicios tal como obliga el artículo 10º del Decreto 720 de 1994, lo cierto es que ocasión a la sentencia de tutela de primer grado emitida por ese alto tribunal con número de expediente STL4759-2020, a través de la cual se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado por esa corporación en los asuntos de ineficacia de afiliación, bajo el debido respeto por el superior, se obedecerá en este caso y en los sucesivos la posición mayoritaria que ostenta la mencionada Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, atendidas las argumentaciones a esta Sala de Decisión le corresponde resolver los siguientes: PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es la acción de ineficacia la llamada a resolver los casos en los que se alega ausencia total o parcial de la información por parte de los fondos privados de pensión?

resolver los siguientes: PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es la acción de ineficacia la llamada a resolver los casos en los que se alega ausencia total o parcial de la información por parte de los fondos privados de pensión? ¿En cabeza de quien se encuentra en este tipo de procesos la carga probatoria de acreditar el deber legal de información? ¿Hay lugar a declarar ineficaz la afiliación del señor Eduardo Pérez Ortiz al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad? ¿Al haberse movilizado el demandante al interior del RAIS y permanecer afiliado a ese régimen pensional durante más de veinte años desaparecióEduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 6 la asimetría en la información que se echa de menos en la presente acción? ¿Cuáles son las consecuencias prácticas de declarar las ineficacias de los traslados surtidos entre regímenes pensionales? ¿Acredita el señor Eduardo Pérez Ortiz la densidad de semanas cotizadas exigidas en el artículo 115 de la ley 100 de 1993 para que se hubiere constituido a su favor un bono pensional tipo A? ¿Existe algún inconveniente en torno a que el afiliado haya arribado a la edad mínima de pensión prevista en el régimen de prima media con prestación definida? ¿Hay lugar a absolver al fondo privado de pensiones Porvenir S.A. de las costas procesales en primera instancia?

Con el propósito de dar solución a los interrogantes en el caso concreto, la Sala considera necesario precisar, el siguiente:

FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL

1. Análisis jurídico que debe abordar el juez cuando se alega ausencia de información parcial o total por parte de las administradoras en los traslados entre regímenes pensionales.

FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL

1. Análisis jurídico que debe abordar el juez cuando se alega ausencia de información parcial o total por parte de las administradoras en los traslados entre regímenes pensionales.

En sentencia STL4759 de 22 de julio de 2020, la Sala de Casación Laboral indicó: “En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse.”. (Negrillas fuera de texto).

Y más adelante reiteró: “Así, en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL

33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL452-2019, CSJ SL1688-2019 y SL16892019, esta Sala ha determinado de manera pacífica que la reacción del ordenamiento jurídicoartículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, tiene que abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.” (Negrillas fuera de texto).

2. Sobre el deber de información.Eduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901

7 Frente a este ítem, la Corte Suprema de Justicia en providencia SL1452 de 3 de abril de 2019, señaló que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones ha sido exigible desde el momento de su creación, identificando tres etapas en el que el nivel de exigencia en la información se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia; lo que expuso en resumen así: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los

23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

3. La suscripción del formulario de afiliación.

Respecto al valor probatorio del formulario de afiliación suscrito entre la AFP y el potencial afiliado, la alta magistratura en la providencia que se viene referenciando

sostiene que ese documento por sí solo no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales, argumentando que: “La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sinoEduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901 8 además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre

que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.”.

4. Carga de la prueba.

Continuando con su exposición argumentativa, el máximo órgano de la jurisdicción laboral sentó frente al punto:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”.

5. Actos de relacionamiento dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.

En sentencia SL3752 de 15 de septiembre de 2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, advirtiendo la importancia constitucional y legal que caracteriza el derecho a la seguridad social, recordó la necesidad de resolver losEduardo Pérez Ortiz Vs Colpensiones y otras Rad. 66001310500220210013901

9 asuntos que son puestos en conocimiento de la jurisdicción teniendo en cuenta la verdadera intención que tienen los afiliados a través de sus actuaciones y no con base en las formalidades y protocolos; trayendo a colación como ejemplos los temas que han sido resueltos desde esa arista, como el relacionado con la desafiliación al sistema general de pensiones cuando no existe el reporte de la novedad de retiro del sistema, o como en los casos en que, sin existir afiliación a una administradora pensional, el afiliado realiza aportes durante un periodo importante, que conllevan a concluir que se ha presentado una afiliación tácita a pesar de no haberse diligenciado el correspondiente formulario; mostrando que, como en esos eventos, existen muchos otros en los que las manifestaciones efectuadas por los afiliados al sistema general de pensiones denotan su verdadera intención de permanecer vinculados en determinado régimen pensional.

Es así, como al abordar el tema en controversia, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral expresó:

“Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información.”.

Y más adelante continuó expresando:

“En ese orden de ideas, es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si el

afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección.

Dichos comportamientos o actos de relacionamiento , en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL4132018, en donde dijo que,

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacion