TSDJ PEI SL - 66001310500220230019801-(12-06-2024)

TRASLADO RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, con la Ley 100 de 1993, estas deben dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales, condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional… Estándares de la información que posteriormente se hicieron más exigentes , pues pasaron a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009… y finalmente a partir de 2015 la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015…). Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023). INCUMPLIMIENTO DEBER DE INFORMACIÓN / EFECTOS / INEFICACIA DEL TRASLADO / CRITERIO CSJ / MODULACIÓN CC El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el incumplimiento al deber de información al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior.   Sobre este punto y

en tanto la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación Laboral “hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia SU-107/2024 aclaró “la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad…” PROCESO JUDICIAL / INVERSIÓN CARGA PROBATORIA / REVISIÓN DEL CRITERIO POR LA CC Al respecto… “(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.” Planteamiento que se apoyó en el artículo 1604 del CC…; en la inversión de la carga de la prueba por la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información… ; o por tratarse de una negación indefinida el actor no está obligado a probar… Tesis sobre la que la Corte Constitucional se refirió en la SU 107 de 2024 para flexibilizarla y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en primer lugar, en función de la prueba en el proceso judicial… que en la sentencia SU107 de 2024 se aduce que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso…”

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso…”

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA Providencia: Consulta y apelación sentencia

Proceso: Ordinario Laboral

Radicación No.: 66001310500220230019801

Demandante: Yenny Yazmir Yemail Tous

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

Juzgado de origen: Segundo Laboral del Circuito de Pereira.

Tema a tratar: Ineficacia de traslado Pereira, Risaralda, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Acta de discusión 87 del 07-06-2024Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01

Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Vencido el término para alegar otorgado a las partes, procede la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira a proferir sentencia con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta y desatar los recursos de apelación contra la sentencia proferida el 16 de febrero del 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Yenny Yazmir Yemail Tous contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES:

1. Síntesis de la demanda, su contestación y crónica procesal

Yenny Yazmir Yemail Tous contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES:

1. Síntesis de la demanda, su contestación y crónica procesal Yenny Yazmir Yemail Tous pretende que se declare la ineficacia del traslado que efectuó del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A., por ende, su libertad de afiliarse al RPM; en consecuencia, solicita se le ordene a la AFP Porvenir S.A. traslade a Colpensiones todas las cotizaciones. Además, que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Fundamenta sus aspiraciones en que: i) nació el 21/03/1964; ii) se afilió inicialmente al RPM el 28/02/1990 donde estuvo hasta febrero de 2005; iii) el 25/01/2005 firmó formulario de traslado a Porvenir S.A.; iv) el asesor le dijo que debía trasladarse por cuanto el ISS desaparecería y sus aportes podría perderlos, le aseguró que tendría una mesada más alta y que si no quería recibir su pensión podría solicitar la devolución de saldos y bono pensional; v) el aseso no le indicó las ventajas y desventajas del traslado. Colpensiones y Porvenir S.A., se opusieron a las pretensiones elevadas por la demandante porque éste firmó de manera libre y sin presiones el formulario de afiliación, y que es improcedente su regreso al no ser beneficiaria del régimen de transición y estar a menos de 10 años para pensionarse. Porvenir S.A., adujó que la actora se trasladó de régimen a Porvenir S.A. el día 25/01/2005, efectivo a partir del 01/03/2005, y que la misma fue válida.

transición y estar a menos de 10 años para pensionarse. Porvenir S.A., adujó que la actora se trasladó de régimen a Porvenir S.A. el día 25/01/2005, efectivo a partir del 01/03/2005, y que la misma fue válida. Las demandadas propusieron similares excepciones de mérito, entre otras, la de “prescripción”.

2. Síntesis de la sentencia apelada La Jueza Segundo Laboral del Circuito de Pereira declaró ineficaz el traslado de la señora Yenny Yazmir Yemail Tous del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A. el 25/01/2005, efectivo el 01/03/2005; ordenó a la AFP a trasladar a Colpensiones, debidamente indexados, la totalidad de los aportes acumulados en la cuenta individual con sus respectivos rendimientos financieros; también, pero con cargo a sus propios recursos, los aportes destinados para garantía de pensión mínima, las cuotas de administración, comisiones, la prima de reaseguros de FOGAFIN y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; igualmente, declaró que la accionante se encuentra afiliada a Colpensiones desde el 28/02/1990; y ordenóOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01

Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. comunicar a la OBP la decisión para que, del ser el caso, anule o deje sin vigencia, el bono pensional a favor de la demandante. Finalmente, condenó en costas procesales a las demandadas.

Como fundamento la a quo consideró que la AFP no demostró haber cumplido con su deber de información, pues se limitó a aportar el formulario de afiliación,

el bono pensional a favor de la demandante. Finalmente, condenó en costas procesales a las demandadas.

Como fundamento la a quo consideró que la AFP no demostró haber cumplido con su deber de información, pues se limitó a aportar el formulario de afiliación, documento que no da cuenta de la información suministrado a su afiliada; sin que emergiera de su interrogatorio confesión alguna; tampoco se demostraron actos de relacionamiento, tales como envió de solicitudes y traslados horizontales y, que así se hubieren hecho no cambiarían la decisión, en tanto el estudio de la ineficacia se centra en la información que se debió suministrar al momento del traslado.

3. Del recurso de apelación Colpensiones solicitó revocar la decisión y para ello argumentó que la accionante se encuentra inmersa en la prohibición de traslado de régimen por faltarle menos de 10 años para pensionarse por cuanto atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema y lo que se busca es evitar la descapitalización del sistema reconociendo una mesada pensional a quien no contribuyo al régimen, y se pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable de los demás cotizantes. Frente a la condena en costas indicó Colpensiones no tuvo injerencia en el acto jurídico de traslado que se declaró ineficaz ni en la acción u omisión de la AFP, pues Colpensiones solo está llamada a soportar las consecuencias jurídicas.

Porvenir S.A. indicó que la actora confesó haber recibido asesoría y haber firmado

el formulario de manera libre, voluntaria y sin presiones; así mismo explicó que la inconformidad de esta era monetaria y ello no vicia el consentimiento; tampoco se puede dejar atrás el desinterés de la actora frente a su futuro pensional, sin que pueda alegar su propia culpa para desconocer los efectos jurídicos de su traslado al RAIS. Ahora, para la época del traslado de la accionante, el deber de información de las AFP era más sencillo, por lo que no se le puede exigir ahora una carga que no tenía. Agregó, no era procedente retornar seguros previsionales y los porcentajes descontados para la garantía de pensión mínima, ya que estos se generaron por autorización de la ley, que las primeras corresponden a sumas que son giradas mes a mes a las aseguradoras para que cubran el riesgo de invalidez y muerte de la accionante por lo que su traslado a Colpensiones generaría un enriquecimiento sin justa causa; en lo que refiere a los gastos de administración se tiene son descuentos legales y corresponden a la contraprestación por la administración que hace rentar el capital de la cuenta de ahorro individual del actor, además la orden de la indexación en conjunto con la devolución de los rendimientos constituye un doble pago.

4. Grado jurisdiccional de consulta Como la anterior decisión, resultó adversa a los intereses de Colpensiones, de la que es garante la Nación, se admitió el grado jurisdiccional de consulta ordenado por la a quo.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01

Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A.

5. Alegatos Los presentados por la parte actora y Porvenir S.A., guardan relación con los temas a tratar en la providencia.

CONSIDERACIONES

Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A.

5. Alegatos Los presentados por la parte actora y Porvenir S.A., guardan relación con los temas a tratar en la providencia.

CONSIDERACIONES

1. Del problema jurídico Visto el recuento anterior se formula el siguiente, ¿Se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993, pretendida por la parte activa de la litis, con las consecuencias que ella apareja?

2. Solución al problema jurídico

En adelante y con ocasión a la sentencia SU107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, que tiene efectos inter pares para los traslados de régimen pensional efectuados en el periodo 1993 a 2009, esta sala aplicará las reglas allí expuestas, tanto las que ratifica las ya diseñadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como las que flexibiliza, en especial la atinente a la carga probatoria, entre otros tópicos.

2.1. Fundamento jurídico

2.1.1.   De la acción de ineficacia

2.1.1.1. Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones:

Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, con la Ley 100 de

1993, estas deben dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales, condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional, (SL 1452 de 2019); solo así se cumplirá el contenido del literal b) del artículo 13 ib. que hace referencia al derecho a la libre y voluntaria selección del régimen, que implica adoptar una decisión con conocimiento de causa. Derecho que se garantiza también con el retracto (art. 3 Decreto 1161 de 1994) y la normativa que permitió retornar al RPM luego de cambiar de régimen (art. 2 Decreto 1642 de 1995, art. 2 de la ley 797 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, declarada su constitucionalidad de manera condicionada C-789 de 2002).

Deber de información que está también contenido en el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 797 de 2003, pues al ser un servicio público el que prestan las AFP, en un modelo económico de mercado, debe garantizarse que no se aprovechen de la falta de conocimiento del consumidorOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01 Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. final, luego, con del deber de información se disminuye la asimetría de la información. Estándares de la información que posteriormente se hizo más exigente, pues pasó a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la

final, luego, con del deber de información se disminuye la asimetría de la información. Estándares de la información que posteriormente se hizo más exigente, pues pasó a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010 derogado por el decreto 2555 de 2010) y finalmente a partir de 2015 la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, circular externa de la Superfinanciera 016 de 2016). Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023).

2.1.1.2 Del incumplimiento al deber de información

El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el incumplimiento al deber de información al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior.

Sobre este punto y en tanto la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación Laboral “ hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales ”; en la sentencia SU-107/2024 aclaró “ la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado,

ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss.)”. 2.1.1.3 Reglas frente a la tesis de la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales contenidas en el precedente de la Sala de Casación laboral y moduladas, algunas, por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107/2024. Adicionalmente, a las reglas referidas en los párrafos anteriores, deben tenerse en cuenta las siguientes:

1. Imprescriptibilidad de la acción de ineficacia: lo que tiene su razón de ser, de un lado en su propósito, que es comprobar la manera en que ocurrió un hecho – ausencia de información por parte de la AFP al momento del traslado- (sl 1004 de 2022), y de otro, por el contenido del derecho a la seguridad social –componentes de la pensión, como lo es la afiliaciónque es irrenunciable por orden constitucional – art. 48 de la C.N. - (SL 795 de 2013, citada en la SL 2929 de 2022).

Por tanto, los interesados pueden solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, por cuanto el paso del tiempo en modo alguno elimina la posibilidad de acudir a la vía judicial . Regla que se reafirmó en la SL 3179 de 2023

2. Posibilidad de declararse la ineficacia del traslado aun cuando el solicitante

no hubiere estado amparado por el régimen de transiciónOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01 Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Al punto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adujo que el deber de información es exigible téngase o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, se esté próximo o no a pensionarse, todo tratarse de un derecho mínimo que se consagra a favor de los afiliados (sentencias Rad. No. 31989 de

2008, SL4964-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019).

3. Frente a los actos de relacionamiento – traslados horizontales:  La Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL1055-2022 explicó que la teoría de los actos de relacionamiento para efectos de una afiliación no es aplicable en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional, lo anterior por cuanto “ l os actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad” .

4. Imposibilidad de declarar ineficacia de un traslado al RAIS, en favor de una persona que haya está pensionada en ese régimen: La Sala Laboral de la Corte

sanearse como la nulidad” .

4. Imposibilidad de declarar ineficacia de un traslado al RAIS, en favor de una persona que haya está pensionada en ese régimen: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL373-2021 varió la postura que sostenía desde el 09/09/2008 (rad. 31989), para establecer que la calidad de pensionado, en tanto constituye una situación jurídica consolidada, no resulta razonable revertir dicho estatus jurídico y, por ende, la acción de ineficacia de la afiliación al RAIS no puede salir avante para los demandantes que ostenten dicha condición. Tesis reiterada entre otras en la SL1113 de 2022, SL1718 de 2022.

Para la Sala de Casación Laboral tal imposibilidad – retrotraer el estado de pensionado a afiliado –, más que una trasgresión a la norma es contemplada desde las consecuencias que acarrearían tal conversión, es decir, por el “ efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones ”. Al punto, la jurisprudencia señaló argumentos en orden a las consecuencias para demostrar tal imposibilidad que denominó “disfuncionalidades” en torno a las personas, entidades, terceros, actos, relaciones jurídicas y todo el sistema pensional en general (SL 3491 de 2022).

Sin embargo, la Corte señaló que, si bien el pensionado en el RAIS carece de la acción de ineficacia de la afiliación, mantiene la posibilidad de obtener la reparación

a los perjuicios que le hubiesen causado bajo el artículo 2341 del Código Civil y la reparación integral contemplada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (SL373 de 2021, sl 2924 de 2023).

Ahora, esta regla no se aplica a los pensionados en el RPM, que solicitan la ineficacia de un traslado que efectuaron en el pasado al RAIS porque están en una situación diferente, en tanto la ineficacia del inicial traslado al RAIS no genera tensiones ni apareja complejidades propias del RAIS.

Tampoco se aplica la regla en mención a quienes hayan recibido en el RAIS devolución de saldos como se dijo recientemente en la SL 2929 de 2022, por no ser una situación jurídicamente consolidada, sino una prestación subsidiaria. IneficaciaOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01 Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. condicionada a la restitución de los dineros recibidos, como se apuntó en la SL2520 de 2023, que cita a la SL1423 de 2023.

5. Frente al formulario de afiliación:  El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, pues ello no da cuenta de que haya sido, como se requiere en estos eventos, precedido de un “consentimiento informado”. Así, en palabras de la corte “ la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de

pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (SL1688-2019, reiterada SL 2685 de 2023).

Criterio al que le haya razón la Corte Constitucional, pero agrega “ Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.”

6. Ineficacia y multiafiliación: En el evento de solicitarse la ineficacia del traslado de régimen y estar de por medio una multivinculación; contrario, a lo sostenido por nuestra superioridad (SL2833 de 2021), dice la Corte constitucional en la SU107 de 2024, que reitera el criterio plasmado en la T191 de 2020, por lo que primero debe decidirse la ineficacia y de no existir revisar las reglas de multivinculación (decreto 692 de 1994, decreto 3995 de 2008) y con ellas determinar a qué fondo pertenece el afiliado; pues si el traslado es ineficaz no se incurrió en multivinculación; pues de abordar primero el estudio de la multivinculación podría convalidar un traslado sin información lo que comprometería seriamente el derecho a la libertad de elección con la que cuentan los usuarios.

7. Dineros que la administradora del RAIS debe devolver al RPM si se declara una ineficacia de traslado:  Para la corte en la SU 107 de 2024 solo es viable de

con la que cuentan los usuarios.

7. Dineros que la administradora del RAIS debe devolver al RPM si se declara una ineficacia de traslado:  Para la corte en la SU 107 de 2024 solo es viable de traslado “el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínimo. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”.

En este sentido concluye la Corte Constitucional: “ En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.

7. Carga probatoria Al respecto la Sala de Casación Laboral ha sostenido: “(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio deOrdinario Laboral

Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01 Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.” Planteamiento que se apoyó en el artículo 1604 del CC (SL19447-2017 y SL175952017); en la inversión de la carga de la prueba por la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información (SL4296-2018); o por tratarse de una negación indefinida el actor no está obligado a probar (SL1452-2019). Tesis sobre la que la Corte Constitucional se refirió en la SU 107 de 2024 para flexibilizarla y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en primer lugar, en función de la prueba en el proceso judicial y responsables de aportarla para lo cual indicó: “(...) La carga de la prueba es un principio neurálgico dentro de la estructura del modelo dispositivo que rige al procedimiento laboral. Por remisión normativa, son aplicables al proceso laboral los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso (que reemplazó al 177 del Código de Procedimiento Civil). Lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso -primer incisoilustra este principio: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Entones, le corresponde al demandante en principio probar el supuesto de hecho para hacerse merecedor de la consecuencia jurídica establecida en la norma; de lo

contrario no saldrá avante su pretensión. Pero, el juez cuenta con podres y facultades para garantizar los derechos fundamentales de las partes y su equilibrio; de tal manera que tiene como herramientas, cuando se presente una imposibilidad material de la parte para aportar la prueba: i) el decreto y practica de pruebas de manera oficiosa (art. 54 C.P.T.S.S.), sin que pueda llegar a desplazarse en ningún caso la iniciativa de la parte ni reemplazar las tareas procesales o ii) el uso de la carga dinámica de la prueba e invertir la carga probatoria , para que sea la contraparte quien está en mejor condición de hacerlo, probar, rebatir o desvirtuar de manera contundente el hecho afirmado (art. 167 del C.G.P); facultad que es excepcional y no regla general.

De tal manera que cuando la Corte Suprema de Justicia aplicó dicha inversión de manera genérica en todos los asuntos de ineficacia en aras de proteger a la persona, la Corte Constitucional considera que ello libera al accionante de cualquier acción dirigida a probar el derecho reclamado y así mismo exime al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa y desconoce la importancia del principio dispositivo en el sistema judicial colombiano y modifica las reglas relativas a la carga de la probatoria.

Por lo que en la sentencia SU107 de 2024 se aduce que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso

concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial. ”Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-002-2023-00198-01 Yenny Yazmir Yemail Tous vs. Colpensiones y Porvenir S.A. En segundo lugar, por las implicaciones del precedente de la Sala de Casación Laboral sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el criterio de sostenibilidad fiscal (artículos 48 y 334 de la Constitución Política), siendo enfática la Corte Constitucional en decir que los jueces de la Republica también están vinculados por estos principios.

Se reitera el Órgano Constitucional en la sentencia SU-107/2024 flexibilizó el precedente de la Sala de Casación Laboral y fijó reglas probatorias que a continuación se transcriben in extenso por la importancia y el llamado que se le hace al juez:

“(...) se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se

reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso. Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede:

“i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009. De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97numeral 1del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS ; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documento