TSDJ PEI SL - 66001310500320180059801-(13-12-2023)

SUBROGACIÓN PENSIONAL / ARTÍCULO 259 DEL CST … el numeral 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, reza: “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. De lo anterior se concluye que la subrogación de prestaciones de carácter legal se logra establecer en aquellos casos en los cuales, dicha prestación estuviese a cargo del empleador para la época en que aún no existía la cobertura del ISS y era el empleador quien asumía la carga pensional a favor de los trabajadores.

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / ACUERDO 049 DE 1990

Por su parte el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, establece la posibilidad de la existencia de compartibilidad de las pensiones extralegales, cuando los empleadores otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando cumplan los requisitos exigidos para otorgar la pensión de vejez y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PENSIÓN DE INVALIDEZ / SUBSIDIO POR INCAPACIDAD / INCOMPATIBILIDAD

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 en su artículo 40 dispone lo siguiente: La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado su doctrina en el sentido de señalar que cuando el trabajador recibo subsidio por incapacidad laboral, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comienzan a pagar a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO

Magistrado Ponente

Proceso: Ordinario Laboral Radicado: 66001310500320180059801

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Demandado: Miller Díaz Salazar Asunto: Apelación de la Sentencia del 26 de febrero de 2020

Juzgado: Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira Tema: Retroactivo Pensional - Compatibilidad APROBADO POR ACTA No. 202 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2023

Hoy, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Laboral integrada por los

magistrados Dra. OLGA LUCIA HOYOS SEPÚLVEDA, Dr. JULIO CÉSAR

de Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Laboral integrada por los magistrados Dra. OLGA LUCIA HOYOS SEPÚLVEDA, Dr. JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ y como ponente Dr. GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S.Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 2 ESP contra MILLER DÍAZ SALAZAR, radicado 66001-31-05-003-201800598-01. Seguidamente se procede a proferir la decisión por escrito aprobada por esta Sala, conforme al artículo 15 del Decreto No. 806 de 2020,   expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, adoptado como legislación permanente a través de la Ley 2213 de 2022, la cual se traduce en los siguientes términos,

SENTENCIA No. 207

I. ANTECEDENTES:

1. Pretensiones La entidad EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP presentó demanda ordinaria laboral en contra del demandado, con el fin que: 1) Se declare que el demandado no le asiste derecho para ser beneficiario del retroactivo pensional reconocido por COLPENSIONES

el fin que: 1) Se declare que el demandado no le asiste derecho para ser beneficiario del retroactivo pensional reconocido por COLPENSIONES mediante Resolución No. SUB498 del 07 de marzo de 2017. 2) Se declare que la entidad demandante es la beneficiaria del retroactivo pensional comprendido entre el 12 de julio de 2016 al 28 de marzo de 2017. 3) Que se declare que el demandado se apropió de los recursos que legalmente le correspondían a la entidad por concepto de retroactivo. 4) Se declare que el demandado vulneró el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, que determina que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. 5) Se declare que el demandado debe pagar el retroactivo a la empresa demandante. 6) Que la suma a pagar es por valor de $15.010.913 7) Que se orden el pago de la indexación. 8) Que se ordene el pago en un término no mayor a 5 días hábiles. 9) Se condene al demandado a las costas. 2) Hechos Como hechos que sustentan lo pretendido, relató que el señor MILLER DÍAZ SALAZAR laboró para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP desde el 01 de septiembre de 1997 hasta el 28 de marzo de 2017, en el cargo de Tecnólogo II. El trabajador presentaba delicado

estado de salud, por lo que se concedieron una serie de incapacidades. El 04 de diciembre de 2016 mediante dictamen de COLPENSIONES se determinó que el trabajador tenía un 50.85% de Pérdida de Capacidad Laboral, con fecha de estructuración del 12 de julio de 2016. A raíz de lo anterior, el 02 de enero de 2017, el demandado solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Por su parte, la empresa demandante desde la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, julio de 2016 hasta marzo de 2017 pagó al trabajador de manera ininterrumpida, todos los salarios, auxilios legales, convencionales y demás, haciendo de igual manera los correspondientes pagos a la seguridad social integral.Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 3 Manifestó que, la Convención Colectiva en su artículo 52 establece que “ en caso de enfermedad no profesional, debidamente comprobada LA EMPRESA pagará al trabajador (a) enfermo (a) la totalidad de su salario por el tiempo que dure la incapacidad, sin que esta exceda de ciento ochenta (180) días”. Sin embargo, la compañía pagó al demandando las acreencias laborales por un término mayor a los 180 días. Posteriormente, el 07 de marzo de 2017 COLPENSIONES, mediante Resolución No. SUB 498, reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez

a los 180 días. Posteriormente, el 07 de marzo de 2017 COLPENSIONES, mediante Resolución No. SUB 498, reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez del actor, a partir del 12 de julio de 2016, junto con el retroactivo por la suma de $15.010.913 por el periodo entre el 12 de julio de 2016 al 28 de marzo de

2017. Luego, el 31 de marzo de 2017 la empleadora solicitó al trabajador el reintegro del retroactivo reconocido y pagado por COLPENSIONES, en respuesta del 27 de abril de 2017, el señor DÍAZ argumentó que la solicitud de reintegro es improcedente, que actuó de buena fe y los dineros ingresaron legalmente a su patrimonio.

Como consecuencia de lo anterior, considera que el actor actuó de mala fe, obtuvo doble asignación perteneciente al tesoro público, siendo la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP una entidad que administra recursos públicos. 3) Posición de la parte demandada 3.1. El demandado MILLER DÍAZ SALAZAR manifestó que, no se puede considerar una doble asignación del tesoro público, debido a que no está vinculado a ninguna entidad estatal más si se tiene en cuenta que el retroactivo pensional fue producto de un estado de invalidez reconocido y pagado por COLPENSIONES. Agregó que actuó de buena fe y en el marco de la legalidad. Se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló: Prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

COLPENSIONES. Agregó que actuó de buena fe y en el marco de la legalidad. Se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló: Prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Previo a emitir sentencia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira desató la litis en primera instancia mediante sentencia en la cual resolvió: 1) Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. 2) Abstenerse de imponer condena en costas procesales a la parte demandante.

Como fundamento de la decisión, la juez de primera instancia señaló que según el certificado de existencia y representación de la entidad el 11 de diciembre de 2017 mutó su naturaleza jurídica de S.A. a S.A.S. ESP, por lo que es una entidad de derecho privado, en concordancia con la Ley 142 de 1994. Sobre la incompatibilidad que alega la parte demandante entre el pago de salarios y prestaciones sociales con la mesada pensional reconocida por COLPENSIONES por su estado de invalidez, indicó que en la resolución delEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 4 reconocimiento pensional se determinó que se haría efectiva a partir del 12 de

julio de 2016 (fecha de estructuración) hasta marzo de 2017, y se advirtió que no existía ninguna incapacidad médica que pudiera restringir el disfrute de la pensión a partir del momento en que se declaró el estado de invalidez. La a quo aclaró que la única limitante para el disfrute del derecho pensional se presenta cuando el trabajador percibe el subsidio de incapacidad, caso en el cual, no podría reconocerse al mismo tiempo las mesadas pensionales. Consideró que el empleador canceló al trabajador el 100% de sus ingresos basado en una Convención Colectiva, sin embargo, no existe prueba de que el trabajador estuviese incapacitado desde el 12 de julio de 2016 hasta marzo de 2017, tampoco se reportaron las mismas en el sistema de COLPENSIONES ni la EPS correspondiente. Por lo tanto, no existe incompatibilidad entre los salarios percibidos y el retroactivo pensional reconocido por la Administradora. En este punto, agregó que la empleadora pagó más de los 180 días que se acordó en la Convención y en todo caso, si se hubiere demostrado que en efecto el trabajador estaba incapacitado el retroactivo pensional debía ser retornado a COLPENSIONES y no al empleador. Finalmente, advirtió que el trabajador recibió los dineros de buena fe y despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión los apoderados de ambas partes interpusieron recurso de apelación.

La parte demandante manifestó que, si bien no se aportaron las pruebas de las incapacidades del demandando, ésta no es prueba solemne para

recurso de apelación. La parte demandante manifestó que, si bien no se aportaron las pruebas de las incapacidades del demandando, ésta no es prueba solemne para demostrar el tiempo en que el trabajador estuvo incapacitado y no puede ser la única forma de acreditarlo; además, en la contestación de la demanda expresó como cierto al hecho segundo que describe que estuvo incapacitado para laborar. Agregó que, la empresa giró los dineros en un 100% favor del trabajador como lo demuestran los desprendibles de nómina allegados al proceso, máxime si se tiene en cuenta que la empleadora continuó realizando aportes a la Seguridad Social; por ende, en concordancia con situaciones de compatibilidad y compartibilidad aunque no sea el caso presente, debe retornarse el valor del retroactivo a la empresa, de lo contrario se estaría generando un enriquecimiento sin causa a favor del accionado y en detrimento de la entidad, y al mismo tiempo existiría una incompatibilidad por haber recibido doble erogación, esto es, salario y mesada pensional. Reiteró que la ausencia del material probatorio respecto de las constancias de incapacidad, al no existir contradicción de dicho supuesto debe considerarse demostrado, por tanto, debió declararse probado que el trabajador estuvo

incapacitado desde 12 de julio de 2016 que fue la fecha de estructuración deEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 5 la invalidez hasta el día de la inclusión en nómina, que fue en marzo de 2017. Agregó que, si bien la empresa no ejerció acciones de recobro ante la Administradora por el pago de salarios por los 180 días, ello no impide solicitar el retorno de dichos montos ante el demandado. Finalmente, hizo referencia a la Circular No. 1 de 2012 donde COLPENSIONES advierte que el empleador reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha del cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados, el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión corresponde al empleador, como quiera que se presenta un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante cuando ya no está a su cargo por haber operado la subrogación por parte del ISS. De lo anterior consideró que el pago de salarios por parte de la empleadora debe ser entendido como el pago mesadas anticipadas, pues el ISS reconoció que el empleador debe recibir ese retroactivo pensional desde la fecha de estructuración a la fecha de la inclusión en nómina. La parte demandada no estuvo de acuerdo con la absolución de las costas

procesales, ya que el demandante resultó vencido en juicio y no se expresaron las razones para exonerarlo, por lo que, debe condenarse en costas en virtud del artículo 361 del Código General del Proceso.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante fijación en lista, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, sin embargo, ambas partes guardaron silencio.

Surtido el trámite que corresponde a esta instancia procede la Sala de decisión a dictar la providencia que corresponde, previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por las partes, se tienen como problemas jurídicos a resolver los siguientes: 1) Establecer si la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP tiene derecho al pago del retroactivo que recibió el señor MILLER DÍAZ SALAZAR, por valor de $15.010.913 causado en el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017, en razón a los dineros pagados por la entidad en dicho lapso. 2) Determinar si se debe condenar en costas de primera instancia a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP y en favor del demandado.

1. SUBROGACIÓN DE PRESTACIONES PENSIONALES Para resolver los problemas jurídicos planteados, es importante tener en

cuenta que el numeral 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, reza:Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 6 “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”. De lo anterior se concluye que la subrogación de prestaciones de carácter legal se logra establecer en aquellos casos en los cuales, dicha prestación estuviese a cargo del empleador para la época en que aún no existía la cobertura del ISS y era el empleador quien asumía la carga pensional a favor de los trabajadores. Por su parte el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, establece la posibilidad de la existencia de compartibilidad de las pensiones extralegales, cuando los empleadores otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando cumplan los requisitos exigidos para otorgar la pensión de vejez y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

2. INCOMPATIBLIDAD DE PENSIÓN DE INVALIDEZ Y SUBSIDO POR

siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

2. INCOMPATIBLIDAD DE PENSIÓN DE INVALIDEZ Y SUBSIDO POR INCAPACIDAD Por otro lado, la Ley 100 de 1993 en su artículo 40 dispone lo siguiente: “Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se

produzca tal estado.” No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado su doctrina en el sentido de señalar que cuando el trabajador recibo subsidio por incapacidad laboral, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales seEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 7 comienzan a pagar a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad. (SL1562-2019 y SL5170-2021)

3. CASO CONCRETO Sea lo primero indicar que se encuentra fuera de discusión: 1) que el señor MILLER DÍAZ SALAZAR laboraba para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP desde el 01 de septiembre de 1997 hasta el 28 de marzo de 2017, en el cargo de tecnólogo. 2) Mediante la Resolución No. SUB498 del 07 de marzo de 2017, le fue reconocida la pensión de invalidez al demandado junto con el pago de retroactivo por un monto de $15.010.913, por el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017. Lo anterior, teniendo en cuenta que por medio del dictamen No. 2016192422 del 04 de diciembre de 2016, fue calificado con una

pérdida de capacidad laboral del 50.85%, con fecha de estructuración del 12 de julio de 2016. 3) El 31 de marzo de 2017 la empleadora remitió solicitud al trabajador para la obtención del reintegro del retroactivo pagado por COLPENSIONES, desde julio de 2016 hasta febrero de 2017. 4) En respuesta del 27 de abril de 2017 el trabajador demandado, se abstuvo de reintegrar los dineros requeridos, alegando buena fe. Para dar solución al primer problema jurídico, se recuerda que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP pretende el reintegro del retroactivo pagado por COLPENSIONES en favor del señor MILLER DÍAZ SALAZAR, en un valor de $15.010.913, causado en el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017. Conforme a ello, se analizaron las pruebas allegadas al expediente y se logró determinar lo siguiente: 1) Los desprendibles de nómina a folios del 21 al 29, anexo 05, dan cuenta de los salarios y prestaciones pagados al señor DÍAZ desde el 01 de julio de 2016 al 31 de marzo de 2017. En dichos documentos se evidencia que en el mes de julio de 2016 se pagó al trabajador incapacidad general por 13 días , por valor de $1.227.203 junto con el reconocimiento de los dos primeros días de incapacidad por valor de $188.800. Y en marzo de 2017 , se canceló en favor del demandante

general por 13 días , por valor de $1.227.203 junto con el reconocimiento de los dos primeros días de incapacidad por valor de $188.800. Y en marzo de 2017 , se canceló en favor del demandante incapacidad general 18 días, por valor de $1.818.148 junto con el reconocimiento de los dos primeros días de incapacidad por valor de $202.016. Para un total de 31 días de incapacidad. 2) A folio 32 del anexo 05, se encuentra Directiva No. 106 del 29 de marzo de 2017, donde se señala que el señor MILLER DÍAZ SALAZAR , identificado con cédula de ciudadanía 14.233.158 prestó sus servicios a la Empresa desde el 01 de septiembre de 1997 hasta el 27 de marzo de 2017 en el cargo de TECNÓLOGO II (…) con una asignación básica de $3.030.247, dando por terminado el contrato por renuncia del trabajador según memorando No. 1360 del 28 de marzo de 2017, debidamente aceptada por el Gerente de la Empresa. Más adelante, se calcula elEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 8 monto de las prestaciones sociales a las que tiene derecho por valor de $5.541.850, y una vez realizadas las deducciones del FONDO ROTATORIO ACTIVOS y BANCO DE OCCIDENTE no se generaron excedentes por pagar al extrabajador y quedó en ceros. 3) Según el escrito de demanda, el artículo 52 de la Convención Colectiva

ROTATORIO ACTIVOS y BANCO DE OCCIDENTE no se generaron excedentes por pagar al extrabajador y quedó en ceros. 3) Según el escrito de demanda, el artículo 52 de la Convención Colectiva establece: “ En caso de enfermedad no profesional, debidamente comprobada LA EMPRESA pagará al trabajador (a) enfermo (a) la totalidad de su salario por el tiempo que dure la incapacidad, sin que se exceda de ciento ochenta días (180) días”. Así las cosas, de las documentales arrimadas y según la contestación de la demanda puede concluirse que las incapacidades se presentaron en el mes de julio de 2016 por 13 días y en el mes de marzo de 2017 por 18 días. Sin embargo, en su contestación aceptó que sufrió una larga incapacidad de 1.030 días aproximadamente, superando con creces los 180 días, lapso en el cual recibió de su empleadora el reconocimiento del salario incluyendo las prestaciones sociales junto con las incapacidades dineros que recibió de buena fe; por lo tanto, no hace falta una prueba solemne para tomar como cierto el hecho de que el accionante recibió de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP el pago de incapacidades por 1.030 días, interregno en el que se encuentra incluido aquellas causadas entre el 12 de julio de 2016 al 28 de marzo de 2017. También, quedó demostrado que al trabajador le fue reconocida la pensión de invalidez, razón a ello COLPENSIONES le reconoció y pago a su favor el retroactivo pensional causado desde el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de

invalidez, razón a ello COLPENSIONES le reconoció y pago a su favor el retroactivo pensional causado desde el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017, fecha última en que ingresó a nómina; por lo anterior, no queda duda de que el demandando disfrutó de las dos prestaciones durante el mismo lapso, esto es, el pago del subsidio por incapacidad y el retroactivo pensional. Conforme a las anteriores apreciaciones, queda en evidencia que se configuró la incompatibilidad entre las incapacidades pagadas por el empleador y la mesada pensional por invalidez reconocida en el retroactivo pagado por COLPENSIONES, pues como quedó suficientemente demostrado, el actor recibió ambas prestaciones por el mismo hecho y durante el mismo lapso. Circunstancia que está prohibida conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la tesis desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que de vieja data ha establecido que en sentencias como la SL1562 de 2019, que existe incompatibilidad cuando “ el retroactivo pensional cobija periodos que también han sido cubiertos por subsidios por incapacidades temporales” en esos casos “ conduciría a la

imposibilidad de que se disfruten o perciban, a la vez, la mesada pensional y el subsidio por la incapacidad, pero no a la imposibilidad del reconocimiento del derecho pensional.”

Este criterio ya había sido expuesto anteriormente en el año 2006 con laEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 9 s entencia de radicado 26049 del 15 de mayo y la SL 619-2013 . En esta última providencia la Corte decide NO CASAR una sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, y dijo: “(…) En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. Ahora, aunque las incapacidades fueron reconocidas por el empleador y al parecer no fueron reportadas ante la Administradora de Pensiones y la EPS a la que estuviera afiliado el accionado, ello no quiere decir en ningún caso que no hubiesen sido efectivamente reconocidas y pagadas por la empresa en favor del trabajador, máxime cuando existe un Convenio suscrito por las partes que así lo estipuló. En ese sentido, no es posible que se tenga el pago realizado por la empleadora como salarios y no como incapacidades, pues tal afirmación contradice el concepto de salario estipulado en el Código Laboral en sus artículos 127 y siguientes, definido como aquella remuneración ordinaria, fija o variable, o cualquier otra en dinero o en especie, que recibe el trabajador en contraprestación directa del servicio. Por ende, comoquiera que el trabajador demandado aceptó y reconoció que

cualquier otra en dinero o en especie, que recibe el trabajador en contraprestación directa del servicio. Por ende, comoquiera que el trabajador demandado aceptó y reconoció que durante el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017 estuvo incapacitado, resulta apenas obvio concluir que lo recibido por parte de la empleadora fue el reconocimiento de incapacidades que se arrogó producto de lo pactado en el artículo 52 de la Convención Colectiva. De ahí que sería una falta a la verdad afirmar que el señor MILLER DÍAZ SALAZAR recibió dichas sumas de su empleadora como producto del trabajo realizado del propio esfuerzo a fin de “reconocerse y ubicarse en el conglomerado social como sujeto digno y libre, con posibilidad de autodeterminarse y de construir y alcanzar su propio proyecto de vida ”; pues de ser así, ningún reproche merecería el hecho de que hubiese percibido un salario y las incapadidades al mismo tiempo, dado que “el ordenamiento jurídico avala la compatibilidad del salario y de la pensión en referencia, en los casos en los que, como el presente, no provienen del tesoro, según se dijo en la sentencia CC C072-2003". (Tomado de la sentencia SL4434-2021) Bajo estos parámetros, le asiste parcialmente la razón a la entidad demandante, cuando sostiene que le reconoció al trabajador dineros por concepto de incapacidades y al mismo tiempo recibió el retroactivo por parte de la Administradora, generando la incompatibilidad entre una y otra

demandante, cuando sostiene que le reconoció al trabajador dineros por concepto de incapacidades y al mismo tiempo recibió el retroactivo por parte de la Administradora, generando la incompatibilidad entre una y otra prestación. Empero, resulta equivocado cuando la recurrente sostiene que el monto pagado por la empleadora fueron mesadas pensionales que pueden ser objeto de subrogación, pues lo pagado no corresponde a una pensión reconocida por Convención Colectiva, sino, que como se explicó anteriormente, corresponde a incapacidades reconocidas por el empleador. Recuérdese que tanto la ley como la jurisprudencia han señalado que existen condiciones específicas para que se efectúe la subrogación pensional, la cual se presenta cuando el empleador asume el riesgo pensional ante laEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Vs Miller Díaz Salazar RAD: 66001310500320180059801 10 inexistencia de cobertura del ISS, lo cual, no sucede en este caso. (SL210582017) Tampoco es dable aplicar al caso el carácter de compartibilidad de que trata el Acuerdo 049 de 1990, pues se insiste, este concepto tiene que ver con la posibilidad de reconocimiento pensional por parte del empleador, bien sea en pensiones de jubilación, pensiones sanción y/o pensiones extralegales, pero ello no sucede en este caso. Ahora bien, sin contradecir las anteriores conclusiones, lo cierto es que el demandante empleador no tiene carácter de acreedor frente a las mesadas que

ello no sucede en este caso. Ahora bien, sin contradecir las anteriores conclusiones, lo cierto es que el demandante empleador no tiene carácter de acreedor frente a las mesadas que le pagó COLPENSIONES al pensionado entre el 12 de julio de 2016 al 28 de marzo de 2017, pues lo que quedó evidenciado en este caso es que la Administradora de Pensiones pagó de más al no tener en cuenta que el retroactivo abarcaba meses en los que el trabajador recibió el pago de incapacidades por parte de su empleador, aun cuando eran incompatibles entre sí; de esta manera el enriquecimiento del demandado deviene del mal pago que hizo COLPENSIONES y no de las incapacidades que pagó EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP, por estar obligado a ello conforme al Convenio Colectivo suscrito entre las partes. Así pues, COLPENSIONES es en realidad la acreedora del retroactivo causado entre el 12 de julio de 2016 hasta el 28 de marzo de 2017 y que tiene la posibilidad de repetir al tenor de las normas del Có