TSDJ PEI SL - 66001310500320210007801-(04-09-2024)

TRASLADO RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, con la Ley 100 de 1993, estas deben dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales, condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional… Estándares de la información que posteriormente se hicieron más exigentes, pues pasaron a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009… y finalmente a partir de 2015 la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015…). Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023). DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / INCUMPLIMIENTO / EFECTOS / INEFICACIA / CRITERIO CSJ / MODULACIÓN CC El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el incumplimiento al deber de información al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior.  Sobre este punto y en tanto

la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación Laboral “hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia aclaró “la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad…” INVERSIÓN CARGA PROBATORIA / REVISIÓN DEL CRITERIO POR LA CC Al respecto… “(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.” Planteamiento que se apoyó en el artículo 1604 del CC…; en la inversión de la carga de la prueba por la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información…; o por tratarse de una negación indefinida del actor no está obligado a probar… Tesis que encontró la Corte Constitucional necesario flexibilizar y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en la función de la prueba en el proceso judicial y responsables de aportarla… que en la sentencia SU107 de 2024 se aduce que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez

ordinario laboral, en su calidad de director del proceso…” CONSOLIDACIÓN DEL RIESGO / RECONOCIMIENTO PENSIÓN SOBREVIVIENTES / IMPIDE INEFICACIA DE TRASLADO … al acaecer la muerte del afiliado se consolidó uno de los riesgos que se venían cubriendo con el descuento realizado a cada aporte pensional que realizaba en vida el causante, porcentaje que se destinaba al seguro previsional; esto implica que la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido ya está generando el pago de una pensión, que si bien no es en favor de quien la construyó sí lo es en favor de quienes dejó como beneficiarias con la pensión de sobrevivientes bajo la modalidad de renta vitalicia, desapareció cualquier oportunidad para lograr la ineficacia de afiliación; siendo así, una vez se materializó uno de los tres riesgos asegurados con esa cuenta de ahorro individual (vejez, invalidez o muerte) esta quedó por fuera del Sistema General de Pensiones, desapareciendo cualquier oportunidad para lograr la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales…

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrada Ponente: OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA

Providencia: Consulta sentencia

Proceso: Ordinario LaboralOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01

Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A.

Radicación No: 66001310500320210007801

Demandante: Alex Yovana Lozada Sánchez como sucesora

procesal de Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez

Demandado: Colpensiones, Colfondos S.A., Porvenir S.A. y

Protección S.A.

Vinculadas: PBC y DIBG Juzgado de origen: Tercero Laboral del Circuito de Pereira Tema a tratar: Ineficacia pensionado Pereira, Risaralda, cuatro (04) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de discusión 137 del 30-08-2024

Vencido el término para alegar otorgado a las partes, procede la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira a proferir sentencia con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 09 de mayo del 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A.

ANTECEDENTES:

1. Síntesis de la demanda, su contestación y crónica procesal Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez (QPD) pretendió que se declare la ineficacia de la afiliación efectuada a Protección S.A., en consecuencia, que la AFP traslade a Colpensiones el ahorro pensional, intereses, rendimientos, bono pensional; por último, que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Fundamenta sus aspiraciones en que: i) Se afilió el 05/03/1985 a la seguridad social

Colpensiones el ahorro pensional, intereses, rendimientos, bono pensional; por último, que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales. Fundamenta sus aspiraciones en que: i) Se afilió el 05/03/1985 a la seguridad social a través del ISS hasta el 24/03/1987; ii) en agosto de 1994 fue visitado por un asesor de Protección S.A. quien le manifestó la gran conveniencia de pertenecer como afiliado a dicho fondo; iii) negó que el asesor le hubiere informado sobre las bondades y prebendas para afiliarse a dicho fondo; iv) en marzo de 1998 se trasladó a Colfondos S.A.; v) para esa afiliación aseguró que tampoco le informaron de manera plena, cierta, seria y oportuna que le permitiera tomar una decisión con conocimiento completo; vi) en diciembre del 2001 se trasladó a Horizonte. Colpensiones y Protección S.A. se opusieron a las pretensiones elevadas por la parte demandante porque suscribió el formulario de manera libre y voluntaria; además indicaron que no era beneficiario del régimen de transición al haberse trasladado al RAIS y, que no podía retornar al RPM por estar a menos de 10 años para pensionarse. Porvenir S.A. adujo que el accionante se trasladó de régimen pensional a través de Protección S.A. suscribiendo formulario el 15/07/1994, vinculación efectiva el

01/08/1994; luego se trasladó a Colfondos el 09/03/1998 efectivo a partir del 01/05/1998, para después afiliarse a Colpatria el 25/05/2000 el cual fue efectivo el 01/05/2000; después a Colfondos S.A. el 26/10/2004 efectivo a partir del 01/12/2004, el 22/06/2005 a Horizonte el cual fue efectivo a partir del 01/08/2005; de allí finalmenteOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01 Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. se trasladó a Colfondos S.A. desde 01/12/ 2015; y que la vinculación a Colpatria fue plenamente legal. También propusieron similares excepciones de mérito que denominaron “buena fe”, “inexistencia de la obligación” y “prescripción”; entre otras.

Colfondos S.A. guardó silencio.

3. Síntesis de la sentencia El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira negó la totalidad de las pretensiones de la demanda; declaro probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento e inexistencia de la obligación; finalmente no condenó en costas procesales a la parte

actora. Para el efecto, la a quo evidenció que en la actualidad ya existe un derecho pensional debidamente reconocido y efectivizado en la esposa e hijas del actor, esto es, la pensión de sobrevivientes que dejó causada aquel, por lo que se trata de derechos consolidados. Por lo anterior adujo que, el traslado de régimen pensional está dado para las personas que tienen la condición de afiliados dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y no para los pensionados, como en el presente asunto si bien no precisamente respecto de quien presentó la demanda sino de quienes actualmente están disfrutando del derecho que este dejó causado, reconocimiento prestacional, que sin importar se trate de pensión de sobrevivientes, genera la exclusión del sistema pensional automáticamente; siendo así, no se puede hablar de traslado de régimen ni de la ineficacia del mismo, máxime que las beneficiarias han venido disfrutando de la mesada desde el año 2021. Además, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes genera la consolidación de un estatus donde participa un tercero que la paga, lo que implicaría una afectación para ellos y en general de todo el Sistema. Tampoco la sucesora procesal podría pretender la ineficacia del traslado por buscar la diferenciación en la mesada, dado que la pensión de sobrevivientes reconocida se liquida de la misma manera en ambos regímenes, por lo que no existe perjuicio o afectación en el derecho que actualmente se está disfrutando.

4. Grado jurisdiccional de consulta Al tenor del artículo 69 del CPTSS y por ser la sentencia de primera instancia adversa

a los intereses de la parte actora, se admitió el grado jurisdiccional de consulta que la a quo concedió a su favor.

5. AlegatosOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01

Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. Los presentados por Porvenir S.A. y Colfondos S.A. tienen relación con el tema a tratar dentro de la providencia.

CONSIDERACIONES

1. Del problema jurídico Visto el recuento anterior se formula el siguiente, ¿Procede la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS del afiliado que ha fallecido en el curso del proceso y cuya pensión de sobreviviente que causó ha sido recogida por sus beneficiarios en el RAIS?

2. Solución al problema jurídico En adelante y con ocasión a la sentencia SU107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, que tiene efectos inter pares para los traslados de régimen pensional efectuados en el periodo 1993 a 2009, esta sala aplicará las reglas allí expuestas, tanto las que ratifica las ya diseñadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como las que flexibiliza, en especial la atinente a la carga probatoria, entre otros tópicos. 2.1. Fundamento jurídico 2.1.1.   De la acción de ineficacia

2.1.1.1. Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones:

Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones (Ley 100 de 1993),

2.1.1.1. Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones:

Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones (Ley 100 de 1993), están obligadas a dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales del RAIS, sus condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional, (SL 1452 de 2019); solo así se cumplirá el contenido del literal b) del artículo 13 ib. que hace referencia al derecho a la libre y voluntaria selección del régimen, lo que implica adoptar una decisión con conocimiento de causa. Derecho que se garantiza también con el retracto y la normativa que permitió retornar al RPM luego de cambiar de régimen (art. 3 Decreto 1161 de 1994, art. 2 Decreto 1642 de 1995, art. 2 de la ley 797 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, declarada su constitucionalidad de manera condicionada C-789 de 2002).

Deber de información que está también contenido en el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 797 de 2003, pues al ser un servicio público el que prestan las AFP, en un modelo económico de mercado, debe

garantizarse que no se aprovechen de la falta de conocimiento del consumidor final, por lo que con esta obligación se disminuye la asimetría de la información.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01 Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A.

Esta obligación, posteriormente se hizo más exigente a las AFP, pues pasó a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010 derogado por el decreto 2555 de 2010) y, finalmente a partir de 2015 se implementó la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, circular externa de la Superfinanciera 016 de 2016).

Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023). 2.1.1.2 Del incumplimiento al deber de información El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el incumplimiento al deber de información, al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior. Sobre este punto y en tanto la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación

Laboral “ hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia SU-107/2024 aclaró “ que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss)”. 2.1.1.3 Reglas frente a la tesis de la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales contenidas en el precedente de la Sala de Casación laboral y moduladas, algunas, por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107/2024. Adicionalmente, a las reglas referidas en los párrafos anteriores, deben tenerse en cuenta las siguientes:

1. Imprescriptibilidad de la acción de ineficacia: la que tiene su razón de ser, de un lado, en su propósito, que es comprobar la manera en que ocurrió un hecho, esto es, la ausencia de información por parte de la AFP al momento del traslado, que constituye una pretensión declarativa (sl 1004 de 2022), y de otro, por el ser la afiliación un componente de la pensión, esta que es irrenunciable por orden constitucional – art. 48 de la C.N. - (SL 795 de 2013, citada en la SL 2929 de 2022).

Entonces, los interesados pueden solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, por cuanto el paso del tiempo en modo alguno elimina la posibilidad de acudir a la vía judicial. Regla que se reafirmó en la SL 3179 de 2023

2. Posibilidad de declararse la ineficacia del traslado aun cuando el solicitante no hubiere estado amparado por el régimen de transiciónOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01

Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. Al punto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adujo que el deber de información es exigible téngase o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, se esté próximo o no a pensionarse; todo ello, por tratarse de un derecho mínimo que se consagra a favor de los afiliados (sentencias Rad. No. 31989 de 2008,

SL4964-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019).

3. Frente a los actos de relacionamiento – traslados horizontales:  La Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL1055-2022 explicó que la teoría de los actos de relacionamiento, para efectos de

una afiliación, no es aplicable en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional por cuanto “ l os actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad” .

4. Imposibilidad de declarar ineficacia de un traslado al RAIS en favor de una persona que esté pensionada en ese régimen: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL373-2021 varió la postura que sostenía desde el 09/09/2008 (rad. 31989), para establecer que la calidad de  pensionado, en tanto constituye una situación jurídica consolidada, no resulta razonable revertirla y, por ende, la acción de ineficacia de la afiliación al RAIS no puede salir avante para los demandantes que ostenten dicha condición. Tesis reiterada entre otras en la SL1113 de 2022, SL 1718 de 2022.

Para la Sala de Casación Laboral tal imposibilidad – retrotraer el estado de pensionado a afiliado -, más que una trasgresión a la norma se contempla desde las

consecuencias que acarrearía tal conversión, es decir, por el “ efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones ”. Al punto, la jurisprudencia señaló argumentos en orden a las consecuencias para demostrar tal imposibilidad que denominó “disfuncionalidades” en torno a las personas, entidades, terceros, actos, relaciones jurídicas y todo el sistema pensional en general (SL 3491 de 2022).

Sin embargo, la Corte señaló que, si bien el pensionado en el RAIS carece de la acción de ineficacia de la afiliación, mantiene la posibilidad de obtener la reparación a los perjuicios que le hubiesen causado bajo el artículo 2341 del Código Civil y la reparación integral contemplada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (SL373 de 2021, sl 2924 de 2023).

Ahora, esta regla no se aplica a los pensionados en el RPM que solicitan la ineficacia de un traslado que efectuaron en el pasado al RAIS porque están en una situación diferente, en tanto la ineficacia del inicial traslado al RAIS no genera tensiones ni apareja complejidades propias del RAIS.

Tampoco se aplica la regla en mención a quienes hayan recibido en el RAIS devolución de saldos como se dijo recientemente en la SL 2929 de 2022, por no ser una situación jurídicamente consolidada, sino una prestación subsidiaria. IneficaciaOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01

Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. condicionada a la restitución de los dineros recibidos, como se apuntó en la SL 2520 de 2023, que cita a la SL 1423 de 2023.

5. Frente al formulario de afiliación:  El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, pues ello no da cuenta de que haya sido, como se requiere en estos eventos, precedido de un “ consentimiento informado”.

Así, en palabras de la corte “ la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (SL16882019, reiterada SL 2685 de 2023).

Criterio al que le haya razón la Corte Constitucional, pero agrega “ Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.”

6. Ineficacia y multiafiliación: En el evento de solicitarse la ineficacia del traslado de

régimen y estar de por medio una multivinculación; contrario, a lo sostenido por la Sala de Casación laboral (SL2833 de 2021), dice la Corte constitucional en la SU 107 de 2024, que reitera el criterio plasmado en la T191 de 2020, que primero debe decidirse la ineficacia y de no existir, revisar las reglas de multivinculación (decreto 692 de 1994, decreto 3995 de 2008) para determinar a qué fondo pertenece el afiliado; pues si el traslado es ineficaz no se incurrió en multivinculación. Agrega, que abordar primero el estudio de la multivinculación podría convalidar un traslado sin información, lo que comprometería seriamente el derecho a la libertad de elección con el que cuentan los usuarios.

7. Dineros que la administradora del RAIS debe devolver al RPM si se declara una ineficacia de traslado:  Para la Corte Constitucional, en la SU 107 de 2024, solo es viable trasladar “el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínimo. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”.

En este sentido concluye la Corte Constitucional: “En suma, ni las primas de seguros, los

tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”.

En este sentido concluye la Corte Constitucional: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.

7. Carga probatoria Al respecto dice la Corte Constitucional:Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01

Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A.

“(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.”

Planteamiento que apoyó la Sala de Casación Laboral en el artículo 1604 del CC (SL19447-2017[220] y SL17595-2017); en la inversión de la carga de la prueba por la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información (SL4296-2018); o por tratarse de una negación indefinida del actor que no está obligado a probar (SL1452-2019).

Tesis que encontró la Corte Constitucional necesario flexibilizar y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en la función de la prueba en el proceso judicial y responsables de aportarla, para lo cual indicó:

“(...) La carga de la prueba es un principio neurálgico dentro de la estructura del modelo dispositivo que rige al procedimiento laboral. [251] Por remisión normativa, son aplicables al proceso laboral los artículos 1757[252] del Código Civil y 167 del Código General del Proceso (que reemplazó al 177[253] del Código de Procedimiento Civil). Lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso -primer incisoilustra este principio: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Entones, le corresponde al demandante en principio probar el supuesto de hecho para hacerse merecedor de la consecuencia jurídica establecida en la norma; de lo contrario no saldrá avante su pretensión.

Pero, el juez cuenta con poderes y facultades para garantizar los derechos fundamentales de las partes y su equilibrio; de tal manera que tiene como herramientas, cuando se presente una imposibilidad material de la parte para aportar la prueba: i) el decreto y práctica de pruebas de manera oficiosa (art. 54 C.P.T.S.S.), sin que pueda llegar a desplazar en ningún caso la iniciativa de la parte ni reemplazar

las tareas procesales o ii) el uso de la carga dinámica de la prueba para invertir la carga probatoria, para que sea la contraparte que está en mejor condición de hacerlo quien pruebe, rebata o desvirtúe de manera contundente el hecho afirmado (art. 167 del C.G.P); facultad que es excepcional y no regla general.

De tal manera que cuando la Corte Suprema de Justicia aplicó dicha inversión de manera genérica en todos los asuntos de ineficacia en aras de proteger a la persona, la Corte Constitucional considera que ello de un lado libera al accionante de cualquier acción dirigida a probar el derecho reclamado y de otro exime al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa, con lo que se desconoce el principio dispositivo del sistema judicial colombiano y modifica las reglas relativas a la carga probatoria.

Por lo que en la sentencia SU107 de 2024 se expresa que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial.”Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01 Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A.

De otro lado, para flexibilizar la regla de la carga probatoria, también tuvo en cuenta las implicaciones del precedente de la Sala de Casación Laboral sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el criterio de sostenibilidad fiscal (artículos 48 y 334 de la Constitución Política), siendo enfática la Corte Constitucional en decir que los jueces de la República también están vinculados por estos principios.

Pero, si bien la Corte Constitucional reconoció que la sostenibilidad financiera del RPM sí se afecta en un grado importante por las declaratorias de ineficacia, ya que al régimen le toca reconocer pensiones que los afiliados no ayudaron a construir y por ello el subsidio que sale del Estado incrementa; ello no es óbice para obstaculizar la declaratoria de ineficacia de un traslado de régimen pensional, siempre y cuando se aplique la modulación o flexibilización de la parte probatoria dentro de los asuntos de ineficacia. Se reitera, el Órgano Constitucional en la sentencia SU-107/2024 flexibilizó el precedente de la Sala de Casación Laboral y fijó reglas probatorias que a continuación se transcriben in extenso por la importancia y el llamado que se le hace al juez:

“(...), se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de

director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso. Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede:

“i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009. De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones

adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias. De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboralOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-003-2021-00078-01 Gustavo Adolfo Bustamante Gutiérrez vs. Colpension