TSDJ PEI SL - 66001310500320210014301-(18-08-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / OBJETO En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que

de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del

formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)”

Radicación No.: 66001310500320210014301

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

Juzgado de origen: Tercero Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 130 del 17 de agosto de 2023Radicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

2 Teniendo en cuenta que el artículo 15 del Decreto No. 806 del 4 de junio de 2020, adoptado como legislación permanente por medio de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de

Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARIO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Blanca Nohora Herrera Mateus en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesta en favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensionesy los recursos de apelación presentados por esta misma entidad y por Porvenir S.A., en contra de la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Así, se tiene en cuenta lo siguiente:

1. La Demanda y la contestación de la demanda La demandante persigue que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS), y, en consecuencia, pretende que se condene a Porvenir S.A. a devolver sus aportes junto con los rendimientos y cuotas de administración a Colpensiones, así como a esta última, a aceptar su traslado.

En sustento de lo pretendido, relata que nació el 28 de septiembre de 1964;

que estuvo afiliada al RPM entre el 01 de julio de 1986 y el 30 de noviembre del 2000; que el 01 de diciembre del 2000 se trasladó a Porvenir S.A., motivada porque el asesor de la AFP le aseguró que el ISS estaba próximo a desaparecer y que en el fondo privado se podría pensionar en cualquier tiempo, sin indicarle las diferencias entre ambos regímenes, beneficios, ventajas y desventajas de la decisión. Agrega que el 09 de febrero de 2021 solicitó ante Colpensiones el cambio de régimen pensional, no obstante, este le fue negado por encontrarse a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesse opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no está obligada a realizar elRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 3 traslado de la actora del RAIS al RPM, por cuanto su intención es obtener una mejor mesada pensional. En ese orden como medios exceptivos de mérito formuló: “Inexistencia de la obligación”, “Excepción de buena fe”, “Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas”, “Excepción de innominada” y “Prescripción”.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. , argumentó en su defensa que la vinculación del demandante fue completamente válida desde el punto de vista legal, toda vez que el formulario de

afiliación contiene los requisitos mínimos contemplados en la normatividad de la época, adicional a lo cual los asesores encargados de promover las afiliaciones le informaban a los potenciales afiliados las características propias de cada régimen, sin que para dicho momento fuese una obligación de mantener constancia escrita de las asesorías o de realizar proyecciones financieras. De esa manera, invocó como excepciones mérito las que denominó “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Prescripción”, “Buena fe” e “Innominada o Genérica”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia declaró ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado el 11 de octubre del 2000 por la demandante y, concluyó, por tanto, que aquella se encuentra afiliada al RPM. Así, ordenó a Porvenir S.A. que ponga a disposición de Colpensiones todo lo que aparece en la cuenta individual de la actora, incluyendo intereses, rendimientos, frutos, cuota de administración, prima del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima , debidamente actualizados conforme al IPC. Concomitantemente, ordenó a Colpensiones habilitar la afiliación de la demandante y actualizar su historia laboral.

Por último, declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas y así condenó a Porvenir S.A. al pago de las costas procesales a favor de la parte demandante.

afiliación de la demandante y actualizar su historia laboral. Por último, declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas y así condenó a Porvenir S.A. al pago de las costas procesales a favor de la parte demandante. Para llegar a tal determinación la a-quo hizo un recuento legal y jurisprudencial respecto a las características del sistema pensional y particularmente de la libertad de escogencia de régimen pensional y el deber que tienen las AFP, desde su misma creación con la expedición de la ley 100 de 1993, de brindar a sus posibles afiliados información suficiente, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional con el fin de generar simetría entre los actores del sistema y un real consentimiento informado por parte del usuario. Agregó que, dada su obligación y las normas sustantivas y adjetivas, son las mismas AFP las que deben demostrar en el proceso que actuaron con la diligencia que les exige el legislador, so pena de declararse la ineficacia del acto jurídico y el consecuente retorno al régimen anterior.Radicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

4 En ese sentido, consideró, en síntesis, que la AFP demandada no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía en el proceso, tendiente a acreditar que llevó a cabo el deber de información en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ello en razón a que de la documental aportada no se logra extraer la calidad de la información que se brindó , dado que el formulario de afiliación únicamente funciona para nutrir la base de datos

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ello en razón a que de la documental aportada no se logra extraer la calidad de la información que se brindó , dado que el formulario de afiliación únicamente funciona para nutrir la base de datos de la entidad, pero no para dar cuenta del cumplimiento del deber de información. Advirtió, que, del interrogatorio rendido por la actora, no sé desprende ninguna confesión que permitiera concluir que el fondo sí cumplió a cabalidad con su deber de información, ya que, si bien conoce algunos aspectos, es evidente el desconocimiento de la demandante sobre las características y diferencias entre ambos regímenes pensionales. Por lo dicho, concluyó que la decisión de la actora no estuvo precedida de la comprensión suficiente ni el real consentimiento para llevarla a cabo, razón por la cual debía declararse la ineficacia del acto de traslado.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta El apoderado judicial de Porvenir S.A, interpuso recurso de apelación, oponiéndose a la orden de traslado de los emolumentos correspondientes a los gastos de administración y seguros previsionales, argumentando que dichos conceptos obedecen a un mandato legal de contraprestación por la gestión que realizan las AFP, por lo que su retorno al RPM, es decir, a Colpensiones, se traduciría en un enriquecimiento sin justa causa para esta y un detrimento para la AFP, además aseguró que se estaría incurriendo en doble sanción por un mismo hecho.

Por otra parte, hizo énfasis en que, en el proceso se demostró que a la actora se le suministró la información que para la época del traslado era exigible, sin que las motivaciones económicas generen un vicio en el consentimiento. Por último, en cuanto la condena en costas, señaló que siempre actuó de buena fe y que al estar inmersa la demandante en la prohibición del traslado, era necesario que incoara el presente proceso, en razón a lo cual, bebe ser exonerada por este concepto. Colpensiones atacó la decisión de primera instancia alegando que la afiliación de la demandante al RAIS fue válida toda vez que cumplió con los requisitos de la normatividad vigente para la época, firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación y al no ser beneficiaria del régimen de transición, se encuentra inmersa la prohibición de trasladarse por estar a menos de 10 años para pensionarse. Agregó que la actora no puede alegar que fue engañada después de tanto tiempo solo por ver fallidas sus expectativas y que Colpensiones no participó de la afiliación y por ende es una tercera afectada con las resultas del proceso, por lo que solicita, a título deRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 5 sanción, ordenar a la AFP que le pague un cálculo actuarial equivalente a las mesadas a reconocer.

4. Alegatos de conclusión

Analizados los alegatos presentados por las partes, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresará más adelante.

5. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala

resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad vigente que obligara a la entidad administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

2. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

3. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales.

4. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.

5. Establecer si se debe ordenar a la AFP demandada la devolución, con cargo a sus propios recursos los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales a Colpensiones.

6. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional.

7. Establecer si es procedente ordenar la exoneración de costas procesales a cargo del recurrente

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de JusticiaRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 6 respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019,

Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL38522019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en

general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 7 la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado

de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia. Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de

muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de PensionesRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 8 privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo , y finalmente al de doble asesoría , explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015

por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes deRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A. 9 doble asesoría. Circular Externa n.° 016 de 2016 ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3 El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de

manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)

3 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas QuevedoRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00143-01

Demandante: Blanca Nohora Herrera Mateus

Demandado: Colpensiones y Porvenir S.A.

10 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha

recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Como se dijo en precedencia, el tema de la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, ha sido analizado en múltiples fallos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, entre estas sentencias, está la providencia CSJ SL121362014 en la que se dijo lo siguiente: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 6.4. Los actos de relacionamiento, reasesorías, falta de retorno al RPM en el tiempo estipulado por la ley, publicaciones de prensa y extractos de la cuenta de ahorro individual no desestiman la ineficacia por la falta de información al momento del traslado al RAIS. Además de lo anterior, ha precisado el máximo órgano de la jurisdicción

ordinaria (CSJ SL,